试论探究寻衅滋事罪的真面目

　　论文摘要 现行的寻衅滋事罪从流氓罪中分解出来得到了法学界的一致肯定。但用语的模糊性、调整范围的概括性、适用标准的不一致性等问题给它能否在刑法中发挥积极的规范作用带来了系列的挑战。本文从极易对寻衅滋事罪产生误解的三个方面进行辨析，再结合立法与司法的完善成果证明该罪现阶段产生和存在的合理性及必要性，让公众知晓其给刑事法制带来的积极影响，以便进一步完善刑事立法，引导司法实践。

　　论文关键词 寻衅滋事罪 口袋罪 质疑 社会变化

　　一、立法沿革与概述

　　参照苏联和东欧的相关条文，1979年《中华人民共和国刑法》第160条规定了“流氓罪”这一罪行，流氓行为公然藐视国家法纪和社会公德，严重危害社会治安，是重点打击的犯罪之一。1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将六种犯罪的量刑幅度进行提高，流氓罪在列。根据新修订的97年刑法，流氓罪被废除，取而代之的是五个相关罪名，而且在刑法分则中所属的位置有所变动：强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪因侵犯的法益也属于公民人身权利、民主权利类，因而被调整到刑法分则第四章中，而寻衅滋事罪、聚众斗殴罪和聚众淫乱罪则与流氓罪侵犯的法益相同——属于妨碍社会管理秩序罪的扰乱社会公共秩序罪，即刑法分则第六章第一节。
　　一般认为，寻衅滋事罪是指肆意挑衅、无事生非、起哄闹事，进行骚扰破坏，情节恶劣的行为。 但是理论界从来没有达成对于寻衅滋事行为的明确定义。根据《刑法》第二百九十三条对于日常生活中常见的行为进行了分类概括，分为随意殴打型、拦截辱骂型、强拿硬要和故意毁损型、起哄闹事型。由于规定的行为类型广泛、用语的模糊，导致了在司法实践中难以操作和具体运用，因此给人们形成了寻衅滋事罪是流氓罪废除后新出现的小“口袋罪”的印象。

　　二、对寻衅滋事罪废止论的辨析

　　寻衅滋事罪是1997年刑法新增的罪名，学界对该罪的存在持不置可否的态度，实践部门对其在司法适用中出现的诸多问题也很是混乱。有学者提出，寻衅滋事罪欠缺必要性和正当性，其构成要件不具有独特性，司法适用也缺乏可操作性，因而建议废止该罪名。 但笔者认为，寻衅滋事罪是有其存在价值的。生活的日新月异与社会的飞速发展必将带来犯罪现象的复杂多变，因而犯罪行为方式也是纷繁多样。细剖寻衅滋事罪的构成方面，不难发现本罪还有很多独特之处。我国立法与司法活动也在对寻衅滋事罪进行完善，这些都证明了其存在还有很大的价值与必要。
　　（一）对国外没有寻衅滋事的立法先例的辨析
　　废止论者认为世界上绝大多数国家均未规定寻衅滋事罪并非一个巧合，而是隐含着一定的客观规律。这种客观规律就是并不存在某种特别的客体或者某种社会利益需要用寻衅滋事罪加以保护。
　　不同国家的历史文化传统和社会生活条件均不同，完全有可能在立法、司法等方面有所不同。立法特别是刑事立法有着严格的立法程序，具有重要的社会意义，不同的社会形态和社会现实会导致不同的刑事立法。死缓也是我国所特有的刑法制度，但是我们对该制度存在的必要性都持肯定态度。其实国外也有类似的规定，只是规定的罪名并不是“寻衅滋事罪”而已。如意大利1930年的刑法典第581条规定的内容，是典型的意大利刑法对做出随意殴打他人而未造成特定伤害的行为人规定的惩罚。 日本1907年刑法典第208条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处2年以下惩役、30万元以下罚金或者科料。” 这个法条又印证了外国刑法典中关于随意殴打性行为入罪的规定。同时1999年《德国刑法典》第125条破坏社会安宁罪对类似寻衅滋事行为也有相关定罪处罚规定。 从上述的国外立法我们可以明白，以国外不存在寻衅滋事罪的立法规定来驳斥该罪在中国刑法中的存在是完全不成立的。
　　（二）对构成要件欠缺独特性的辨析
　　有学者认为寻衅滋事罪的客体、客观方面、主体、主观方面均未与刑法中其他相类似犯罪形成显著差异，其犯罪构成要件欠缺独特性。因此，寻衅滋事罪的各个行为方式均可以归入到故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、聚众扰乱公共秩序罪等犯罪当中去，无需专门设立此罪。
　　寻衅滋事罪所列行为对正常的社会秩序的侵害是无法忽视的，随意殴打他人、在公共场所起哄闹事等行为是客观存在的，当涉黑组织借助寻衅滋事行为强化其犯罪的影响力时，这些行为并不能用故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪等犯罪简单评价。源于寻衅滋事罪行为方式的多样性，其可能和多种罪名发生竞合，这也是其行为所侵害的客体所决定的。寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序，社会秩序包含社会生活的方方面面，将多个行为纳入到寻衅滋事罪规制的范围也是刑事司法的现实需要。
　　实际上，任何侵犯公民人身权利、财产权利的犯罪行为不仅破坏了社会管理秩序，同时也是对社会公共秩序的一种侵犯。刑法之所以在将侵犯社会秩序的各个具体方面或具体表现形式的行为规定为其他类罪的同时，又单独设立“妨害社会管理秩序罪”这一类罪，其意旨显然在于将侵犯不属于其他类罪的客体而不便纳入其他类罪或者达不到其他类罪犯罪标准的严重危害社会的行为收拢在一起，另设一类罪加以处罚，以防刑事法网出现漏洞。 寻衅滋事罪就是此类严密刑事法网的的“堵截性罪名”，这也是刑事政策引导下应对复杂犯罪行为的产物之一。“堵截性罪名”不同于“口袋罪”，后者往往带有贬义色彩，即将五花八门且不一定符合本罪明确构成要件的行为亦统归为该罪。但是，“堵截性罪名”是刑法分则条文针对现实生活中发案率高的系列相关具体行为而进行规定的，因此无需以“口袋罪”为由将值得刑法规制的行为进行排除。否则，很多常用罪名都要被打上“口袋罪”的烙印，如盗窃罪、侵占罪。 寻衅滋事罪是将刑事政策与刑法条文密切结合以求达到良好的社会治理效果而产生的，故其存在的正当性不容质疑。 从这里我们也可以看到，一方面社会需要寻衅滋事罪，发挥它的刑法作用，管理社会生活，维持公共秩序。另一方面，从立法形态上分析，它作为一个刑法分则罪名与规制的行为类型数量不对称，因此，它确实是一条不正常的法条。因此，这也从本质上放映出我国刑法立法与社会生活的不一致性以及刑法内部结构（罪名的设置、调整的范围、内容等因素）的不合理性。

　　（三）对罪状语意不明、司法操作难度大的辨析
　　寻衅滋事罪语言多有不明确之处，司法上缺乏可操作性。帕多瓦尼著认为：“刑法是一门精确的学科，它要求达到明确性的程度，即规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的界限，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”
　　一部分人认为无论是寻衅滋事法条列举的行为方式，还是寻衅滋事主观目的与动机等要素均存在含义不清晰，不明确的表现，不仅在理论上存在较大争议，在司法上也存在适用的混乱，进而造成随意出罪入罪、司法不公的严重后果。威廉姆斯认为，无论立法者如何谨慎都无法完全消除法条中许多语言的模糊性，这种模糊性和不明确是语言本身难以避免的，只能由法官来划定法律规范的边界。法律是以符合语言的方式在社会现实中得以运用，在当前的社会现实情况下，法官应当对寻衅滋事罪作新的解读，使法律与不断变化的社会相适应。刑法学不是立法学，而是解释学。
　　（四）寻衅滋事罪的立法与司法完善
　　张明楷教授认为：“由于犯罪错综复杂，为了避免处罚空隙，刑法不得不从不同侧面，以不同方式规定各种类型的犯罪。因此，部分条文规定的犯罪之间具有相似性，一些条文之间形成了交叉和重叠。另一方面，由于行为人并非按照刑法规定的要件实施犯罪，一个行为可能具有多重属性，侵犯多个法益，因而触犯多个罪名。” 本人非常认同张教授对于适用寻衅滋事罪的主张：根据刑法规定调整的行为类型确定具体的保护法益;数次行为具有相同性质时就根据法条规范地评价为寻衅滋事罪的一种类型;寻衅滋事罪的主观要素并不是流氓动机或单纯地寻求精神刺激;对于与寻衅滋事罪相关的犯罪行为，把握重点，运用想象竞合犯的规则进行罪名认定;发挥寻衅滋事罪的补充作用。
　　针对这个争议不断的罪名在司法活动中出现的诸多问题，我国立法部门和司法机构出台了相应的修正案和司法解释，这些做法都使得寻衅滋事罪的法律适用越来越明确。《中华人民共和国刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪进行了首次修改 ，这次修改不仅增加了“恐吓”的行为方式，而且增加了“纠集他人多次寻衅滋事”的规定，同时提高了法定刑、增加了罚金刑。但是对于该罪状的一些表述用语，如“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”、“严重混乱”，这些词统括性高、概括性强，因而难以实现标准化操作，司法实践中未免困惑重重。紧接着《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》出台，为这一困惑提供了破解之道。2013年9月10日出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》对该罪的行为内容又做了新的补充，进一步详实了寻衅滋事罪的外延。对寻衅滋事罪进行的系列修订活动，更好地体现宽严相济的刑事政策、罪责刑相适用的刑法原则、对寻衅滋事纠集者进行严厉的刑事打击。

　　三、结语

　　寻衅滋事罪的演变历程从社会需要之诞生，罪名对行为人的规制作用之发挥，司法实践问题之产生，法律适用之质疑，司法解释不断进行跟进。理论的分歧与实务的困惑只是反映此罪的进一步完善仍需进一步的探讨和研究，一味要求取消本罪的做法并不可取，在当前社会形势下，寻衅滋事罪在刑法分则中有其存在的必要，而且与其他犯罪具有同等的法律地位。从寻衅滋事罪的立法沿革中，我们能看到其从笼统规定流氓罪到变为独立罪名、叙明罪状，从只存在一档量刑标准到增加对纠集者的加重处罚，从只能判处自由刑到可附加判处罚金刑，反映了立法者对寻衅滋事罪定位逐渐清晰和法定化。在正确的刑事政策的引导下，未来寻衅滋事罪的发展应当做到明确性与简约性相融合，规定犯罪的本质，完善立法，解决现阶段适用该罪存在的一系列问题。法制的进步不是几个立法者的事情，不是一群司法解释工作者的事情，不是法律工作者的事情，而是全民的事情，因为它的文明、进步程度关乎每个公民的前途和幸福。