简论寻衅滋事罪新解释适用初探

  　　论文摘要 寻衅滋事罪应以特定动机内容为定罪要件，以本质区别于故意伤害等其他犯罪。本文就寻衅滋事罪的主观内容进行了明确，对其客观行为表现的认定和几种具体犯罪情节的把握做了简要介绍。
　　论文关键词 寻衅滋事罪 主观动机 客观行为 犯罪

　　寻衅滋事罪自刑法修订将其从原“流氓罪”分离以来，就一直存在“小口袋罪”的诸多诟病，但毋庸置疑的是，现形势下寻衅滋事犯罪呈多发状态，对社会经济和治安形势的影响日益严重，且与故意伤害、聚众斗殴、抢劫等其他类罪多有交叉，如何准确界定寻衅滋事犯罪的构成和司法适用标准，对正确惩治犯罪，具有重要意义。
　　一、寻衅滋事罪的主观内容之明确

　　寻衅滋事罪的主观内容一直以来也是争议的焦点。有主张该罪应当具有流氓动机，而在具体内容上又有“寻求刺激” 说、“藐视法纪” 说等不同观点；也有认为，流氓动机是一种“主观的超过因素”，不具有流氓动机时，依然可能有寻衅滋事罪的故意，试图刻意淡化寻衅滋事罪主观动机要素对定罪的影响，以图简化寻衅滋事罪和故意伤害等罪的区别认定。
　　笔者认为，如果简单地以《刑法》关于故意犯罪的一般性规定，来界定寻衅滋事罪的主观要件，表述为“明知自己的行为会发生危害社会公共秩序的结果，并且希望这种结果发生”，是远为不够的。《解释》例举的三个动机内容，取消了原流氓罪关于“藐视法纪”的内容表述，基本与通常认为的“流氓动机”相同却又不完全一致。在实践中，我们需要认真把握：
　　一是需把握好例举的三种动机内容的本质属性。人的心理制约机制能力并非完全形成或受控于接受过的思想文化教育。从近年来不断曝光出现的个别游客在机场等场所“无端”起哄等案例来看，并非都是文化水平低下、道德修养一贯缺乏之徒。诚如现在社会越来越开始注重人之心理机能建设对社会及其个人的影响，犯罪学的研究一样需要重视心理制约要素。《解释》中例举的“寻求刺激”、“逞强耍横”可以前述论者观点归结（实际上，也可以归结为一种不良心理的宣泄），但是《解释》特别规定了“发泄情绪”的动机要件，是与以往论述本罪主观内容诸多观点的一个重大区别，一方面是与现实越来越多发的此种特定类型寻衅滋事案件紧密关联（下文论及），尤为可贵的是更深刻揭示了寻衅滋事犯罪在心理因素方面的主观属性。所以，笔者认为，寻衅滋事罪主观动机内容的本质特征更多地应归结为一种不良心理的无端宣泄，与所谓的主流思想文化关联不大。
　　二是特别关注和认真把握“发泄情绪”型寻衅滋事犯罪。如前述，《解释》首次将发泄情绪作为本罪主观动机要件之一，是与当前社会大环境以及犯罪形势紧密关联的，也是立法的一大进步。现实中多次发生行为人因为婚恋、家庭等个人原因发泄不满，或报复社会，而在闹市、学校、车站等公共场所，肆意殴打、砍杀群众或砸抢公私财物或起哄闹事、破坏公共秩序等行为，就可以本罪来规制。当然，如果造成他人重伤或者死亡后果，以及可能危及公共安全、涉及“暴恐”犯罪的，则以处罚较重的罪论处。
　　二、寻衅滋事罪的客观行为表现的认定

　　这里所指的客观行为表现并非常识上的寻衅滋事罪的四种情形，而是对四种情形的寻衅滋事行为在客观表现上的本质归结，是与本罪特定主观内容本质关联的规律性反映。
　　根据《解释》第一条规定，寻衅滋事罪在客观上表现为“无事生非”和“借故生非”两种。这是本罪在客观上的本质特征，既是寻衅滋事罪的特定动机内容的客观反映，也是区别故意伤害、侵财及其他犯罪的本质界限。在把握两种“生非”时也一样，既要强调行为人的主观，也要从客观方面加以把握。
　　1.以“随意殴打”为例谈对两种“生非”的把握。根据《解释》规定，无论是出于何种“生非”，据此殴打他人的，均可以认定为“随意殴打”，但是却又需要注意厘清《解释》对二者规定的不同，因为根据解释规定，两种不同的“生非”在认定犯罪上有重大差别，将在后文论及。相当多数观点认为：“在无事生非的情况下，行为人是没有任何缘由地实施殴打他人的行为；而在小题大做（即为本文所指的“借故生非”，本文笔者注）的情况下，行为人总能给其实施殴打找些自认为的理由。这些理由或是假想的、或是猜忌、编造的，也可能只是行为人的强盗逻辑。但无论如何，一定存在行为人自认为的实施殴打行为的道理……”。笔者并不完全赞同，上述观点只是涉及了两种生非的表现或现象，而并未触及实质；即便如其述，所论及的“无事生非”情况，从司法实践角度分析也过于机械和绝对。按照行为人这样的处世心理思维，虽在当时情况下看似“有因”、对象“特定”，实际却是所有在场的人群中任一人，都可能因发生挤碰而成为被殴打对象，行为人在这个时间这个地点殴打这个被害人纯属偶然，其实却是随时随地任意时空都可能发生殴打他人的情形。正是这种“偶然”和“必然”的对合，揭示了行为人殴打他人的主观随意性以及对象的随意性。
　　2.被害人过错对“借故生非”型定罪的影响。在前述中，笔者提及两种“生非”在认定犯罪上存有差别。根据《解释》的规定，体现在：“无事生非”型必然构成寻衅滋事，而“借故生非”情形下却存有例外。在双方发生偶发矛盾情形下，该矛盾纠纷系由被害人故意引发或被害人对矛盾激化负有主要责任的，依照《解释》规定不应构成寻衅滋事罪，造成伤害、死亡等后果的，依法评定为其他犯罪。这是笔者首次见到的将被害人过错这一本属量刑情节因素作为定罪的要件因素考量，因此在实践中需要准确把握这一情节的内在特征，否则极易造成错误出入人罪，也容易带来司法腐败和不利的社会影响。

　　首先我们应厘清《解释》规定的“矛盾纠纷”和通常所述的“矛盾事由”的不同内涵及区别。矛盾事由是纯客观存在的事件，是表象性概念；“矛盾纠纷”则是因矛盾事件进一步引发的纷争，具有过程性、结果性和内在性特征。被害人挤碰了行为人是个矛盾事件，而因此事件引发的行为人殴打被害人这一纷争过程包括造成的一切后果，才是“矛盾纠纷”。据此，可以理解《解释》规定的被害人过错行为，是指的被害人对促使、引发行为人实施殴打行为至造成结果的整个纠纷具有过错，而非是因被害人发生了挤碰行为人这一事由存在过错。因此，在把握《解释》规定的这一除外条款时，一样需要引入前述的事由对纠纷的引发关联性原则，根据普通社会评价标准去评析是被害人单纯引发的矛盾事由，还是因该事由能“合乎规律”地引发行为人殴打被害人这一纠纷的发生。
　　三、几种具体犯罪情节的把握

　　《解释》第二条至第五条分类规定了“随意殴打他人”、“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”、“强拿硬要或任意损毁、占用”、“公共场所起哄闹事”等四种情形具体的定罪情节，包括从直接和间接后果、犯罪手段和方式、针对特殊对象侵害等要素考量，大致雷同不再枚举。笔者试结合2008年《标准》进行对比，对几类容易引起实践困惑的问题作浅显阐析：
　　（一）致人损伤的不同规定
　　在“随意殴打”型寻衅滋事犯罪中，《解释》规定在不具备其他恶劣情形的情况下，需要“致一人轻伤或者两人轻微伤”为定罪基本要件，而《标准》则规定的是“造成他人身体伤害”，按照一般理解，“伤害”不同于“损伤”，应是指至少轻伤以上，不包括轻微伤。如果行为人随意殴打他人，甚至连轻微伤都不够，又不具备《解释》第二条第（二）项至第（六）项规定的五种情节的，确有定罪处罚必要的，则可根据该条第（七）项规定的“其他情节恶劣的情形”来考量。当然，该项规定虽属“兜底”条款，但考虑“慎刑”之必要，司法实践中也绝不能任意适用，本文对此不再赘述。
　　（二）“凶器”的认定
　　本罪中《解释》所规定的“凶器”，个人倾向于参照盗窃解释中的规定来把握，利于司法统一，同时，该界定也更能反映现实中犯罪形势的变化以及符合惩治犯罪之必需。即《解释》规定的“凶器“是指“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械，或者为了实施违法犯罪而持的其他足以危害他人人身安全的器械”。进一步界定凶器，可分为“法定”的凶器和“拟定”的凶器；也有表述为“性质上的凶器和用法上的凶器”。性质上的凶器是指枪支、爆炸物、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品， 毋需赘言。“用法上的凶器是指从使用的方法来看， 可能用于杀伤他人的器具。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器，但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器”，用法上的凶器或拟定的凶器，即为前述的“为实施违法犯罪而持的其他足以危害他人人身安全的器械”，这里的“足以危害人身安全”主要是从器械的作用机能上分析。如啤酒瓶本不属凶器，但是犯罪分子将啤酒瓶砸破后持破裂的酒瓶，则在机能上完全具有了盖同于甚至大于匕首等管制刀具对身体的损害，应当属于用法上的凶器。
　　（三）“多次”的理解
　　《解释》中涉及行为次数的主要有两部分：一是在认定几种情形寻衅滋事行为属于“情节恶劣”中，“多次”实施行为的即为其中之一；二是在第六条中规定，应当适用《刑法》第二百九十三条第二款加重处罚的“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的”，其中的“多次”为“三次以上”。两处规定的“多次”或“三次以上”，涉及性质和意义完全不同：作为评定“情节恶劣”要素的“多次”，显然属于定罪责任要素，即属于定罪要件之一；而《解释》第六条对刑法二百九十三条第二款规定的“多次”所做的界定，不涉及定罪要件，属于“情节加重”要素，根据“情节加重犯”理论，具备该情节的一律加重。二者的本质区别直接影响到司法适用中不同的把握和理解：
　　由此也能看出为什么当“多次”犯罪是作为《解释》第六条规定的“加重情节”评价时，不能将已经受过处理的行为纳入评价的缘由所在。其核心在于此时是以构成基本犯罪构成为前提，不涉及定罪评价，只是对寻衅滋事罪行的量刑评价。如果再次将已经受过处理的犯罪纳入作为加重处罚情节评价，评价的内容和性质完全同一，显然是违背了禁止重复评价原则。对于行为人前次已经受过处罚的犯罪行为，再犯罪时只能将其作为有犯罪前科的酌定情节，构成累犯的作为法定从重情节处罚，再拉过来作为“多次”犯罪的“情节加重”评价而加重处罚，显然也与累犯制度相悖。
　　其次，《解释》中的两处“多次”，每次行为之间在时间间隔上有无限制？
　　笔者认为，对于《解释》第六条规定为加重情节评价的“多次”寻衅滋事犯罪，每次之间不需有时间间隔，但要每次均未超过法定追诉时效期限。而对于《解释》第二条至第四条规定为“情节恶劣”之定罪要件的“多次”行为，应加以“两年内”的时间限制。这主要是针对现阶段寻衅滋事多发状态和对社会秩序的破坏形势，为有效惩治犯罪之必需；同时也是为了和盗窃等司法解释相统一，维护法律的严肃性和同一性。前述上海市司法机关制定的工作意见就是如此规定的。