新刑诉法下对司法鉴定人出庭作证问题的理论综

　【摘 要】作为对鉴定意见进行质证的方式之一，在我国，鉴定人出庭作证的现状并不令人满意。在我国长期的司法实践当中，鉴定人拒绝出庭作证是一种常见的现象。为了能有效解决这个问题，新刑诉法不仅新规定了鉴定人出庭作证这一手段的内容，还明确了如何保护鉴定人出庭作证的制度、以及鉴定人必须出庭作证的情形，更申明了鉴定人不出庭作证的法律后果等。这些措施无疑有利于制定刑事诉讼抗辩中的证据、保证案件的质量及加快我国司法鉴定制度的法制化进程。进步是可喜的，但仍需注意到其中的不足。从立法层面看来，我国关于司法鉴定人出庭作证方面的法律规定在司法实践中缺乏可操作性，有待于改进和完善。
　　【关键词】鉴定人出庭作证；刑事诉讼法；新规定；不足
　　毫无疑问，对一个案件能否查明事实，保证质量，离不开一套系统科学 的鉴定人出庭作证制度和程序，此外，这样的程序制度还能增强司法部门的权威。因此，在我国，设置这样一套制度与程序迫在眉睫。在这一点上，新刑事诉讼法做出了极大的贡献，完善了我国的鉴定人出庭作证制度。但是，其中存在的问题我们不能忽视，进一步改革的必要性也要充分认识到并为此努力。
　　一、对鉴定人出庭作证的新规定
　　在诉讼过程中，侦查、审判等机关为了查明案件，而委托具有专业的人员或机构对涉案的专门性问题进行鉴别、与判定。而这些专业人员或机构多是具有专门的知识和技能，在鉴定时也得依照法定程序。这属于“司法鉴定”的范畴。早在两千多年前，司法鉴定制度在我国就已经基本形成初步的体系。而作为司法鉴定制度现代化的滥觞，则以1907 年清政府颁布的《各级审判厅试办章程》为标志。这一章程的颁布对司法鉴定制度的发展有着极为重要的意义，对此前的“审鉴合一”这一传统检验方式是一个非常重大的突破，把审判官与鉴定人的身份进行了分离，在传统的检验制度下，鉴定人是作为审判的主持者，而现在，鉴定人成为了诉讼参与者。
　　虽然对司法鉴定立法领域的研究，目前正得到越来越多研究人员的重视，并取得了较大的进展，但是我国在司法鉴定领域，还没有一部成形的法律可供遵循和借鉴，只是在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称为《关于司法鉴定管理问题的决定》）以及《刑事诉讼法》以及能够看到一些有关刑事诉讼程序中鉴定人出庭作证的一些规定，除此此外，在这两部法律的相关司法解释中也能看到与此相应的一些条文和说明。
　　如其中《关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条中规定，在案件诉讼中，如果当事人认为鉴定人所出具的鉴定意见存在问题，可以通过人民法院，依法要求鉴定人出庭作证。《刑事诉讼法》第 一百五十六条中也规定，在证人出庭作证的时候，审判人员有义务告诉他如实地提供证言的必要性和重要性，如果出庭作证的时候故意作伪证或者是隐匿罪证的话，证人要为此承当相关的法律责任。在庭审过程中，经过审判长的同意，公诉人可依法对证人或者是鉴定人提出自己的问题并要求对方回答。但是如果审判长认为公诉人或者是当事人所提出问题的内容与案件没有太多关系的时候，应该及时予以制止。同时，参与庭审的审判人员也有询问证人及鉴定人的权利。
　　在我国的三大诉讼法和仲裁法中，鉴定结论都具有法律效力，属于法定的证据。由此可见，鉴定结论对案件诉讼和审理而言所具有的重要作用是不言而喻的。鉴定人作为鉴定结论的出具方，出庭作证，并且接受法庭的质证，对鉴定结论的合法性、客观性是一种可行的方法和重要的保障，此种规定和做法对确保诉讼的公正性也有着重要的影响和意义。为了能保证鉴定人所出具鉴定结论的可靠性和的真实性，新《刑事诉讼法》在原有规定的基础上，对鉴定人出庭作证的规定做了进一步的增补和完善。
　　如新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，在接到人民法院的通知后，证人有出庭作证的义务。如果证人拒绝出庭作证，并且缺乏正当理由的话，人民法院可以采取强制措施，要求他出庭作证。如果证人不愿意出庭作证或者是就算出庭也拒绝作证，将会受到严厉的处罚。鉴定人同样有出庭作证的义务。
　　新《刑事诉讼法》第一百九十一条规定，在庭审当中，当事人如果有新的证人，可以申请让新的证人出庭，以取得新的证据，如对原鉴定结论有异议，可申请重新鉴定。对于鉴定人出具的鉴定结论，公诉人或者是当事人可以向法庭申请让具有专门知识的人作为证人出庭作证。并且，如果鉴定人在法庭要求下依然不出庭作证，其鉴定结论将失去法律效力。而对于没有正当理由拒绝出庭的鉴定人，法院可强制其出庭，甚至可以予以拘留处分。
　　二、思考之一：具有的意义和作用
　　对鉴定结论进行质证同时提高鉴定结论可采性在于鉴定人出庭作证，这样可为法官采信正确的鉴定结论提供保证。与此同时，对于提高司法效率和质量而言，司法鉴定人出庭作证是一种的非常重要的方法和手段。有鉴于此，新《刑事诉讼法》对鉴定人在案件审理中所具有的作用予以了充分重视，对鉴定人本人及其鉴定结论应该负有的法律责任的作了更为完备的规定，鉴定人出庭作证制度在一定程度上得到了进一步的补充和完善，更有利于提高案件审理的质量和效率，让司法过程更为透明和公正。
　　鉴定结论的证据属性由司法鉴定人出庭作证决定。《刑事诉讼法》做出以下规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”与其他证据一样，鉴定结论是证据的一种，要作为定案的根据，必须经过查证属实方可。根据民诉法及其相关规定，未经质证的证据是不可以作为认定案件事实的根据的，而且证据必须经当事人相互质证，在法庭上出示。鉴定结论与证据一样，也必须接受质证。由于司法鉴定的证明力高于其他一般书证、试听资料和证人证言的观点，业已成为非常重要的定案证据之一，所以无论在理论上还是实践中都是不能成立的。尽管鉴定结论经鉴定人运用专门知识对相关问题做的辨别，也依靠一定的科学规律或原理，但本质上，它知识一种受主客观因素影响的意见。在实践中，司法鉴定由于鉴定结论受鉴定人的专业知识和技能局限以及鉴定方法影响，其正确性与错误性相互交织一起，所以需要进行审查。同时司法鉴定其自身的科学性容易怀疑鉴定结论的“神秘性& rdquo;，法官形成的自由心证，是通过鉴定人出庭，解释鉴定结论，并接受当事人质询，以及按照证据查证属实的方法和规则审查判断鉴定结论的合法性和科学性，从而对鉴定结论的证明力大小做出判断。
　司法鉴定人出庭作证是应现代庭审方式改革的要求而规定的。直接体现公正原则、直接言词原则和辩论原则精神的质证制度是证据法的一项主要内容。正当程序要求：“公正必须首先是被看得见的公正”，而“对话”和 “意见交涉”是正当程序的基本特征，这要求将程序、诉讼中所指控的信息都告知他们，以方便他们的答辩。法官应公平注意各方当事人的诉讼，而纠纷解决者应听取双方的论据和证据。正当程序的另一项要求是鉴定人出庭。直接言词原则是现代庭审改革的基本特征之一，因而司法鉴定人出庭作证是必须的，除为其鉴定结论参与庭审质证提供支持外，更为重要的意义是当事人双方的质证过程有利于合议庭成员厘清与鉴定有关的事实问题，以减少采信司法鉴定结论的偏差。诉讼双方在质证方面的平等对抗是庭审方式改革的重要部分。为体现诉讼地位的平等，诉讼双方必须向法庭提供相应的言辞证据并接受对方的质证，以便有同等权利向法庭出示支持和驳斥所主张事实的证据和某项对己不利的证据。
　　鉴定结论是鉴定人根据其专业知识、技能和经验对案件中的专门性问题进行审查、研究、分析、得出的结论或判断，其特性决定了司法鉴定人出庭作证。首先，主观性与客观性相结合得出的鉴定结论，而鉴定活动的主体是人，又由于主体的多样性和认识水平的差异，并且个人因素及其使用的鉴定方法不同都可影响得出的鉴定结论也可能不同。其次，鉴定是相对性与绝对性的结合，司法鉴定活动规定，对鉴定材料的判断，并没有绝对的真是，有的只是相对的。事物具有相对静止性是司法鉴定得以进行的前提条件，决定了任何结论的得出都有适用自己的条件和范围。因此鉴定结论须进行充分质证以辨别真伪，以便排除不真实或者错误的鉴定结论。
　　三、思考之二：存在的缺陷与完善
　　在此前的刑诉法中，对鉴定人出庭作证的保护及鉴定人出庭作证的强制性没有明确规定，从而导致鉴定人出庭作证遭受打击报复的恶性案件时常发生，加之对鉴定人出庭作证没有强制的规定，鉴于自身人身安全的考虑，绝大多数鉴定人会拒绝出庭作证，此让其所出具的鉴定结论流于形式化，在实际的案件审理中，其效用会大打折扣。出于以上的考虑，新刑事诉讼法对鉴定人出庭作证以及其后人身安全的保护等方面做了明确的规定，并且申明，鉴定人如果拒绝出庭作证将会承担由此导致的法律后果。因此，新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭作证制度的完善是非常值得肯定的，但是这次修改依然面临着一些新的问题。
　　首先，因为公诉人或当事人申请鉴定人出庭作证的条件太严格，鉴定人出庭作证程序流于形式。新《刑事诉讼法》明确的规定，启动鉴定人出庭程序不仅要公诉人和当事人对鉴定人的鉴定报告存有异议，而且还需要人民法院的同意。也就是说，是否能够让鉴定人出庭作证，最终还是决定于人民法院，在违反人民法院的许可下，与此相关的公诉人和当事人就算对鉴定结论存在看法和意见，也没有办法要求鉴定人出庭作证。这种严格规定会产生诸多不好的影响。也就是说，无论是公诉人或当事人对鉴定报告存有意见，还是因为他们受到专业限制，很难掌握鉴定结论得出的过程和原理，或者是法院不同意鉴定人出庭作证，这些情况下，公诉人或当事人都不能申请要求鉴定人出庭作证。这种过于严格的启动条件导致当事人和鉴定人之间对质的权利没法得到很好的保障，因此，鉴定人所出具的鉴定意见也很难发挥其应该有的作用。这实际上也是一种对法律中直接和言词原则的违背。因此需要适当放松规定，在公诉人或者是当事人因为对鉴定结论不满而要求鉴定人出庭质证的时候，法院应该对其要求予以许可，满足公诉人或者是当事人的合理诉求。
　　其次，人民法院拥有过大的自由裁量权。人民法院要确保在审理案件中的透明公正和公开性，应该保持在中立和被动的位置，这样才是对作为审判机关身份的合理认同。而实际情况是，鉴定人是否出庭作证不是看当事人是否有此意愿，而是看人民法院是否许可，人民法院在其中处于一种决定性的地位，这让人民法院强化自由裁量权得到了强化，自然法院的职权主义色彩加强了，而从另一个角度考虑，一些案件中，经常会出现人民法院拒绝许可鉴定人出庭作证的情况，如果公诉者或者是当事人有意见，就一定会向法院申请重新鉴定，这样不但是一种对司法资源的浪费，对诉讼效率的提升也会产生负面的影响。
　　再次，对鉴定人出庭作证保护所做的规定缺乏实用性。新刑诉法中特别提出了保护出庭作证的鉴定人及其近亲属，这对鉴定人出庭作证制度的完善和发展而言是非常具有意义的，但是，这些规定也存在一些不足的地方。首先是在规定中没有明确是谁对出庭作证的鉴定人予以保护。在新刑诉中，只是规定公、检、法三个机关都可以对鉴定人进行保护，但是没有明确各自的保护职责，这很有可能导致公、检、法三个机关在保护鉴定人的事务上相互推脱甚至是因为权责不明确而放弃保护的现象发生。其次，是保护主体的能力是有限的，就算是公、检、法三个机关具有明确的分工，但是检察机关和审判机不一定就具备保护鉴定人及其家属人身安全的能力。因此，立法机关需要根据现实的情况对鉴定人出庭作证制度进行更为明确的规定和解释，以提高鉴定人出庭保护制度的可行性。
　　就目前的情况而言，笔者认为我国司法鉴定出庭作证制度的完善应该从以下三个方面着手：
　　首先，对鉴定人出庭作证的费用补偿在法律上予以明确的规定。目前，我国司法鉴定不但可以跨级别，也可以跨地域，所以许多当事人在所委托的鉴定机构经常处于其所在地之外，以此造成鉴定人出庭作证的跨地域现象。因此，在案件的审理过程中，鉴定人出庭作证就会产生一大笔的费用，诸如交通、食宿等等，如果这些费用都要由鉴定人自己出的话，其积极性会受到严重影响。权利和义务应该是均等的。既然鉴定人有出庭作证的义务，但同样应当享有相应的权利保障。因此，鉴定人出庭作证费用的补偿办法应该尽快出台。
　　其次，确保鉴定人出庭作证回避制度的贯彻落实。现行法律有关鉴定人回 避制度在理论上已比较完善，具体规定了鉴定人回避的程序、主体、时间等问题，但在司法实践中，真切的落实鉴定人回避制度却难以实现。为了尽可能防止不公正情况发生，可以做以下几点：首先，立法规定当鉴定人遇有回避事由时应主动提出回避，否则给以相应法律制裁，从而督促鉴定人自动回避。其次，法院应将委托鉴定人的信息告知当事人，便于当事人及时行使回避权，防止造成司法资源的浪费。再次，若是由律师事务所委托的鉴定人，则事务所应将其基本情况告知对方当事人，不然其鉴定意见不能作为证据。要言之，只有在法院、当事人、鉴定人多方的配合与法律制度的强力支撑下，鉴定人回避制度的落实才能得到保障。
　　再次，尽快对鉴定人的责任追究制度予以明确。一直以来，鉴定人的法律责任问题都是司法鉴定制度研究领域的热点问题，同时也是难点问题。作为一种认识的产物，鉴定人所出具的鉴定结论主观性是非常强的，此种结论是否正确，很难绝对化，所以，在对鉴定人的责任追究方面，“错案”追究制度效果并不明显，有时候甚至会是负面的。这样一来，在对鉴定人的责任追究上，要考虑到鉴定过程中所具有的主观性，明确申明只要存在鉴定人在此过程中存在故意或者是重大过失而给他人造成损失的现象，就必须承担相应的赔偿责任和行政责任，如触及刑法，则要追究其刑事责任。
　　对鉴定人参与诉讼程序而言，其出庭作证是一个非常重要的环节。然而，虽然新《刑事诉讼法》对此作了进一步的完善，鉴定人拒绝出庭作证的现象并不能马上杜绝，要真正实现鉴定人出庭作证的规范化和制度化不可能一蹴而就。
　　参考文献
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