法国劳动法中解雇权的变迁的文献综述

一、问题的提出：就业权与解雇权的冲突
    法国劳动法的现代化，要追溯到阿拉德法令(Décret d'Allarde)，又称“1791年3月2日和17日法”。该项法律的贡献就在于废除了行会对职业的垄断，确立了职业自由。因为，倘若没有职业自由，就没有自由的劳动市场。在行会时代，企业主、商人和工人等都必须遵守各个行业行会的条件才能从事其职业。①然而，该法律打破了行会制度，其第7条确立了“所有人都能自由地从事他所喜好的任何交易或者任何职业，不管是艺术还是工艺”这一原则。该原则后来被法国最高行政法院所确认为“公民可以自由地实施所有不被议会的法律所限制的职业活动”。②并且时至现代，职业自由权也被法国宪法委员会赋予了宪法性价值。③
    解雇权(droit de licencier)就是职业自由权的内容之一。解雇(licenciement)是雇主对劳动合同的单方解除，且不以雇员的个人同意为前提。法国1789年《人权宣言》第4条中规定了合同自由，这被宪法委员会解释为雇主经营自由权(liberté d'entreprendre)的法律渊源，④即雇主有权选择自己的合作对象——雇员。
    雇主此项权利——解雇权——的行使，越来越多地受到了国家法律(尤其是社会法、公法)的规制，而非停留在合同自由、合同相对性理论的阶段。因为解雇不仅仅关涉劳动合同本身的拘束力，而且还涉及劳动者的基本权利：就业权(droit à l'emploi)。众所周知，就业权已经被国际公约、⑤国际劳工组织公约、⑥欧盟法律⑦承认为基本权利之一。另外，在法国法中就业权也是一项宪法性权利，法国1946年宪法序言第5条中规定“任何人都有劳动的义务以及获得就业的权利”。
    因此解雇就意味着对劳动者就业权的剥夺。解雇权和就业权存在着权利冲突。如何协调好这两种宪法性权利之间的关系，这是劳动法学的一个基本法律问题。我国劳动法也不例外，需要做到既保证雇主的解雇权，又保障劳动者的就业权。⑧问题是：如何在劳动立法及实践中协调这两个宪法性权利，避免雇主滥用解雇权？
    解雇问题在我国也得到了法律的关注。⑨关于解雇问题，《劳动法》第25至39条进行了专门的规定，从专门立法的角度规定了雇主解雇权的界限。《劳动合同法》第39至50条也对该问题进行了较为详细的规定，进一步规范了雇主解雇权的行使。然而，就法律实施的效果来看，在现实中所发生的非法解雇、滥用解雇现象依然层出不穷。从法律的角度说，这和我国劳动法本身的立法以及司法实践存在的问题有关。从立法上说，我国两部基本的劳动法对雇主所强制的义务还不够具体，而在司法实践中由于判例制度本身的消极性而导致了劳动者就业权利得不到充分保护。
    如何限定解雇权的行使？这首先涉及对解雇权的理解。在解雇权的问题上，法国劳动法的理论演变为我国劳动法的发展提供了很大的启示。在法国法中，雇主解雇权的定性已经从传统的私法领域逐渐进入了社会法的领域；解雇已经不单单是一般合同法的问题。解雇法(droit du licenciement)作为劳动法中的一个单独部门已经自20世纪70年代起逐渐确立了。⑩
    具体而言，法国劳动法对解雇权的定位经历了一个如下演变的过程。可以1945年作为第一个划分点。在此之前，解雇权主要是私法(民法)的角度被解释。依据合同自由理论，雇主有充分的自由解雇雇员，就等同于雇员可以自由地辞职；最高司法法院(11)的法官们严格依照民法中关于合同的理论来解释劳动合同，劳动合同就是当事人之间的法律，其效力优先于国家法律；“第二次世界大战”后，工人稀缺，法国工会力量空前强大，集体协议大量出现，政府开始介入解雇问题，并设置了行政审批程序；但法官们的判例风格仍没有明显转变。第二个划分点则是1973年《关于基于个人原因的解雇的法》的颁布。从此，解雇权问题已经基本脱离了纯粹私法的领域，解雇法作为劳动法内部的一个学科分支已经得到了学术界的肯定。解雇权开始受到了更多的社会法和公法的制约。
    二、私法的时代：解雇权作为一项形成权
    从纯粹私法的角度理解解雇，就会把劳动合同当做一般的合同。进而把解雇看成对一般合同的解除，解雇权则属于形成权。因为从纯粹民法的理论上说，解雇只是雇主对劳动合同的单方解除，不需要对方的同意。在这种思维下，劳动合同的缔约自由就和解约自由对称。因此劳动者的就业权就极大地受制于雇主的解雇权，就业权根本不可能完全实现。这就是法国劳动法自19世纪初到20世纪中叶的解雇理论。
    (一)法律规定
    法国大革命所塑造的自由法律体制，集中体现在1804年所颁布的《民法典》中。根据当时的民法规定，劳动关系属于“服务的租赁”(louage de services)。劳动合同是自由意志的达成，缔约双方都是平等、自由和理性的，他们可以自由地相互选择对方、确定合同期限、履行方式等。民法对缔约双方个人意志自由的唯一限制是：缔约方不得放弃其合同自由。当时的《民法典》第1780条规定，“雇员只能够承诺一个有限期限的服务”。《关于服务租赁的法律》也规定“缔约方只得约定一定期限的服务，服务的租赁可以随时由任何缔约方任意终止”。对于这样的一个规定，当时的学者做出了如下评论，“这个规则源于禁止终生雇佣原则。这和劳动合同所固有的服从关系是一致的。只有当这个服从关系不是无期限时，它才能维持人的尊严，它才不会蔓延。所以，必须使雇主可以随时开除一个无能力的或者多余的劳动力；也必须能够使雇员在自己感觉适当的时候恢复其自由。”(12)
    在当时的民法观念中，劳动合同就是缔约双方之间的法律。“劳动合同就是雇主和雇员之间的个体劳动关系的规范性渊源，而且几乎是排他性的渊源；不论是涉及合同的缔结，还是合同的解除。”(13)解除合同的自由被认为源于合同的平等(égalité)、相对原则(réciproque)，其表现为：一方面，缔约双方可以自由地决定是否约定一个合同解除预告期限(un délai de préavis)；双方的权利义务完全对等。在合同规定了解除预告期限的场合，如果有一方(不管是雇主还是雇员)不遵守这个期限的话，那么另一方所支付数额是同样的。另一方面，任何一方解除合同原则上都不需要承担责任；不管解除造 成多大的损失，都不产生赔偿的权利。
    总之，劳动合同的问题完全是一个纯粹私法问题，一个合同法的问题。所有问题的解决都在平等、自由的合同基本原则下进行。因此，解雇是雇主源自合同的权利，解雇权是一项合同解除权。从性质上说，是形成权，是单方即可做出的权利。雇主有任意解除合同的权利，与之相对应，雇员也有任意辞职的权利。雇员在被解雇时唯一能够保护自己的手段，就是主张雇主滥用权利，前提是雇员能够找到雇主滥用权利的证据，即证明责任落在了雇员身上。
    (二)法官立场
    这个时期法官的立场也与此保持一致，有时甚至更为保守。最高司法法院的法官认为，劳动法就是劳动合同法；因此，法官认为只需要按照《民法典》第3篇中的关于合同的规定判决劳动争议案件即可。法官对解雇问题所持的私法思维主要体现在两个方面：
    第一，意志自由至上。他们认为，劳动合同是当事人之间的法律，其效力优先于职业习惯、也高于国家强制性法律(宪法、行政法、刑法等)。雇主所制定的企业内部规章作为劳动合同的一部分，优先于行业性习惯。例如，在一个涉及协商解除劳动合同的案件中，最高司法法院法官认为，国家强制性法律违反了一般法(民法)，且必须严格地解释，因此，应优先适用当时的《民法典》第2052条。(14)法官在解雇问题上的保守，甚至一直延续到20世纪50年代末期。在当时的一个案件中，尽管当时国家法律规定雇主在解雇时必须在解雇信中列明解雇理由，法官却仍旧认为雇主有解除合同的权利，不需要证明其行为的正当性。相反，他要求雇员承担举证责任，证明雇主行为的非法性。(15)又例如，在关于解雇职工代表的问题上，政府于1945年2月22日发布的《关于雇佣100人以上的企业机构中的企业委员会规定》以及国民议会于1946年4月16日制定的《关于确定企业职工代表的待遇的法律》均规定：“雇主在解雇职工代表前，必须先征求企业委员会(comité d'entreprise)(16)的同意；如果企业委员会不同意的话，只有当劳动监察机关同意后，方可解雇。”最高司法法院对此作出了一个非常灵巧的解释：“这些立法文本仅仅是规制了涉及职工代表时雇主的单方解除权利。但是，根据劳动合同的双务性，劳动合同依旧适用一般法，也即《民法典》第1184条。”(17)可以看出，最高司法法院希望把劳动合同当做普通合同，这样的话，它就有管辖权(解释权)。
    第二，法官是坚持把劳动合同视为单个的雇员和雇主之间的个体劳动关系，而不是集体劳动关系；所以，解雇就仅仅是个体劳动关系的解除。然而，法官们没有看到劳动关系的集体性的一面。例如，在20世纪50年代的三个涉及大规模解雇的案件中，最高司法法院认为，“雇主可以自主地依据单独的合同去选择裁掉哪些雇员。法律虽然规定了在裁员时要考虑家庭负担、工龄、职业本领，但这些法律规定只不过是起指导性作用，而且集体协议或者内部规章也没有详细规定，它们给雇主留下了完全的判断自由。”(18)
    法官的保守作风，引来了学术界的不满。G. H. Camerlynck教授认为，“我们对如此固执的判决感到震撼，这简直是反潮流。法官对劳动法的条文断章取义，仅仅用民法来‘测试’法官自身的正统性。他们完全没有考虑到把单个劳动法条文放到整个劳动法中去。劳动法的条文整体上是不可分开的，它们相互补充、相互支撑，受到了社会精神的砥砺。”(19)
    (三)对私法思维的反思
    劳动争议案件中所充斥的私法思维导致劳动者遭遇了极大的不公平，因而引起学者们的反思。一方面，传统的私法思维把劳动合同假定为平等、自由、对等的主体所缔约的合同。这本身就值得质疑。传统理论所主张的合同当事人平等是基于经济能力平等的假设。而实际上，雇主和雇员在经济上并不平等。雇主以其财力、社会关系资源等优势，凌驾于雇员之上。雇员在经济上是相对弱势的。因此，解雇对于雇员而言，是生存手段的剥夺；而辞职对于雇主而言，其损失是微不足道的。另一方面，私法思维将企业视为雇主的私人财产，甚至将雇员也类似地视为企业的“财产”。(20)于是，雇主与生产资料(雇员)之间是所有关系(物权)。物权是绝对权，具有排他性。雇主因而对自己企业的管理也具有绝对的、至高无上的权利，不容许外界干涉，它有权自由地解除合同。法院的判决也承认“雇主是唯一的法官”。(21)正如Paul Durand教授所言，“民法的判决承认了雇主拥有极大的裁量自由，其仅仅受劳动合同本身的限制。本质上说，其背后的主导观念是：企业内部的管理不过是纯粹的经济性问题，因此属于雇主的绝对权限。”(22)在这种思维下，对雇主权利的限制，最多只能援引权利的滥用。因而，不难看出，私法思维的缺陷在于漠视雇主与雇员之间的事实不平等，反而导致了雇主权利(力)过分强大。“我们传统上把雇主的权利看成是财产权，因为他拥有企业的一切要素。这个解释根本不确切。财产权(物权)针对的是事物，它不能解释命令别人的权利。”(23)
    总之，传统私法思维同时承认了绝对的缔约自由(招聘)和解约自由(解雇)，把两者视为对称的自由。(24)然而，这种观念在20世纪50年代后期逐步被学术界、司法界所诟病。就缔约而言，它依旧是自由的；但是，解约自由从此就逐步地受到了来自集体协议、国家法律的规制了。
    三、社会法的时代：对解雇权的规制
    在当今的法国法中，劳动法属于社会法的范畴，而不是私法学科。(25)劳动法之所以被认为是社会法，是因为劳动法所调整的法律关系不仅限于单个雇主和单个雇员之间，而更表现为一种集体性的职业身份(statut professionnel)。企业的社会化导致劳动关系具有了社会性。劳动关系不仅仅体现为单个的劳动合同，而且还涉及劳动条件、劳动者代表制度、罢工权、劳动者福利制度、公平就业权(反对任何非法的歧视)等方面。工会组织在各个行业以及各个地区都建立了，集体协议制度在法国各个行业都得到了广泛的运用。这些因素导致解雇权的规范化。
    (一)企业的社会化
    企业也不再仅仅是雇主的财产，相反，它被社会化(socialisation)了。传统的私法思维已经不能单独地解释企业的性质，我们可以称传统的企业理论为“财产说”。取而代之的是一种新学说——“制度主义理论”(théori e institutionnelle)，在法国首先由Paul Durand教授所提倡。(26)他认为，“在我们的经济组织中，雇主负责保障生产和交换，他也承担着创业风险，他必须保证企业成员的共同财富。因此，他必须拥有必要的权利以保证达到这些目标。同样，这些权利是他的职能的内在要求，而不需要得到什么明确的确认。”(27)该理论主要强调三点：首先，企业是一个等级社会(société hiérarchique)，它有一个首领，也即雇主；雇主拥有着诸多特权。企业的其他成员和雇主并不是平等的，他们之间的关系并非建立在一个平等的基础上。其次，员工并不因此就扮演消极角色；他们被纳入企业的组织当中，积极参与企业的决策。最后，企业必须保证所有其成员的共同财产。雇主和雇员一起构成了这个组织，他们的利益是相似的，他们的行为都要服务于集体效益。(28)因此解雇只能以维护企业本身的利益为理由，否则，该行为构成非法解雇。(29)从财产说到制度主义理论的转变，体现了法国劳动法对德国劳动法的借鉴。因为，法国劳动法以罗马法为基础，体现了个体主义的风格；而德国劳动法则更多的是集体主义的风格，注重企业的集体主义性质。(30)
    在这种新的理论学说背景下，雇主的解雇权不再仅仅是基于劳动合同所产生的一项形成权，相反，解雇权的行使关涉企业这个“社会”。工会、国家的介入就显得非常必要。解雇权的规范化(normalisation)就是让解雇权的行使从“无法”(non-droit)到“依法”。(31)也即，将解雇权从仅仅依照私法的思维(合同关系)行使，转变为依照解雇法(droit du licenciement)这个新的部门法行使。解雇法的出现，标志着国家法的积极介入，规制雇主的解雇权。以1945年关于设立解雇行政批准程序的政府规章为标志，国家开始大量地介入雇主的解雇权行使。从此，一系列的法律、行政法规陆续出台；同时，大量的集体协议被签订。最高司法法院的判例风向也开始转变，扭转之前过分凸显的、保守的私法思维。
    这里，我们可以从两个角度来剖析解雇权的规范化，也即解雇权的社会化和客观化。所谓社会化主要是从宏观的角度来说，工会、国家在解雇中发挥了重要作用；所谓客观化是指就解雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越来越“客观化”。但是，需要特别注意的是，国家的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依旧拥有一定的自主性；并且，私法的思维并没有完全从劳动法中消失。
    (二)解雇的社会化
    “第二次世界大战”后，尤其是1958年第五共和国前后，法国法学界、司法界对解雇权的理解发生了巨大的变化。其主要原因是战后劳动力缺乏，工人团结、工会力量逐步壮大，形成全国性大工会联盟，在政治、经济、法律等各个方面影响着国家。法国工会在劳动权利的保障方面体现在：首先，签订集体协议。不同层级(全国性的、地方性的、行业性的、企业的)的工会代表某个行业的工人在不同层级与企业联合会或者企业签订协议，就劳动条件与劳动待遇等各个方面与之签订集体协议。他们可以约定关于解雇权行使的内容(例如1969年2月10日的《关于职业稳定的全国性各行业总协议》就经济性裁员做了详细的约定，适用于全法国各个行业)，规定预告期限、解除理由、程序、补偿等。根据法国劳动法的规定，集体协议若对雇员更有利的，在适用时优先于法律；(32)其次，法国的企业管理越来越加入了民主因素。企业委员会(由雇主、选举的职工代表、工会派驻的代表三方组成)制度就是一个体现。企业委员会参与决定着企业的方方面面，从新员工招聘、企业生产安排到分红利等。一旦雇主违反企业委员会的决定，企业委员会可以自己的名义去法院起诉企业。尤其是在涉及解雇的决定时，雇主必须提前一年通知企业委员会下一年度的裁员计划；在做出解雇决定时，更要提前通知、咨询解雇委员会。最后，工会具有诉讼主体资格，可以协助被解雇的工人起诉雇主；甚至，工会可以主动提出代位诉讼，只需要通知雇员、且雇员不反对即可。(33)
    工会的强大直接影响着国家的立法。例如，1945年5月24日《关于劳动者安置及就业监督》的政府规章便规定了雇主在解雇前必须得到劳动行政部门的许可。1973年7月13日，立法者们制定了关于基于个人原因的解雇的法律，从实体上和程序上极大地规制了雇主的解雇权，构成了解雇法的核心法律之一。它标志着解雇法的独立，与过去的私法思维发生了决裂。1975年1月3日，立法者就经济性裁员制定了一项法律，要求所有的经济性裁员都要事先得到劳动行政部门的审批。不过，这项法律受到了企业界的强烈批判，因为其过分地干预了雇主的解雇权。行政部门的审批体现了国家控制私营企业经营的意志，正如Paul Durand教授所言，“企业就转变成了国家的生产车间，劳动力就在国家所制定的政策下被使用。”(34)最终，立法者们通过新的立法(1986年7月3日《关于取消解雇前的行政审批的法律》和1986年12月30日《关于解雇程序的法律》)取代了旧立法，废除了行政审批程序。此后几十年中，又有数个法律就解雇权问题进行了反反复复的修改、补充。
    工会和国家的介入使解雇权不再停留在纯粹的私法思维中，这就是解雇权的社会化。解雇权的行使，不论在实体上、还是程序上，都越来越客观化。
    (三)解雇的客观化
    解雇的客观化体现在解雇理由和解雇程序同时被立法者重视。它的标志便是“1973年7月13日《关于基于个人原因的解雇的法律》”的制定。它彻底地改革了解雇法律制度，进而《劳动法典》中设立了专门的一个章节处理解雇问题。尤其是从程序上说，该法律要求雇主在解雇前必须经历下列严格的程序：首先是提前通知即将被解雇的雇员、并告知会谈时间和地点；其次是雇主与该雇员会谈，且允许其自我辩护；最后是邮寄解雇信、且信中要注明真实理由。整个过程要持续数个月时间。若解雇程序上出现瑕疵，雇主则必须向雇员支付不少于6个月的工资补偿。并且，倘若损失超过6个月的话，雇员可以请求按实际损失要求经济补偿。
    同时，从实体上说，最重要的一点就是，该法律规定任何解雇都必须要有一个“真实且严肃的理由”(une cause réelle et sérieuse)。什么才构成“一个真实且严肃的理由”呢？法国现行《劳动法典》第L.1231— 1条仅仅规定，“所有基于个人原因的解雇都必须符合本章节所规定的条件。解雇必须符合一个真实且严肃的理由。”正如法条所揭示的那样，解雇理由必须同时具有真实性(réalité)和严肃性(sérieux)。法官们在实践中严格地依据这两个标准去判定各种理由，从而塑造了极具法国特色的判例体系。也就是说，不但解雇理由是客观、真实的，而且雇员的过错或者不足必须能够达到一定的严重程度，才能导致非解雇不可。
    该法律还改革了证据规则。在1973年之前，如果雇员认为自己被非法解雇了，那么他必须自己找到雇主非法解雇的证据，举证责任落在了雇员身上。1973年后，雇员不再承担举证责任了。新的制度将裁判权力交给法官，由法官决定证据该由谁承担，法官再依法自由裁量。
    此外，在经济性裁员中，雇主需要证明其确实存在经济困难或者技术变革等情况，并由法官判定。法律还规定了一系列的特别程序，如解雇要通知并参考企业委员会的意见、制定裁员计划要依照一定的标准确定裁员名单。还有，企业只有在穷尽了安置义务后，才能进入裁员。(35)
    为了保护职工代表、工会代表、怀孕妇女、劳动法官(36)等这些受保护的雇员(salariés protégés)不被非法解雇，法律还规定了这些雇员的解雇需要提前得到劳动行政部门的批准。否则，解雇行为自始无效。雇主不仅要受到经济性惩罚，而且还可能面临刑事责任。
    四、对我国劳动法的启示
    规制解雇权，就是要规范(而不是剥夺)雇主的权利，试图在解雇权和就业权之间寻找平衡。我们已经知道，法国劳动法在这点上已经形成了一套完整且不断变动的法律体系。我国劳动法自20世纪90年代起对解雇问题的立法逐渐地走向完善。但是，正如有些学者所言，我国劳动法还是停留在私法思维阶段，劳动立法中充斥着单纯的民法思维，深受民法合同理论之影响。(37)甚至，学者们还在争论劳动法是仅仅保护劳动者，还是同时保护用人单位和劳动者。(38)这种纯私法的思维的危害在于：只看到了劳动关系表面上的形式平等，而忽视了雇主和雇员之间的实质上的经济不平等以及雇员对雇主的依赖。
    透过对两个法系的比较，我们能够观察到两个法系的不同之处。法国劳动法扭转了长期以来的纯粹私法的思维，转而从集体关系的角度看待劳动关系，以超然于公法/私法这个二元划分的社会法思维来调整劳动关系。就像法国法所规定的那样，解雇必须同时从实体上和程序上进行规制，且建立了独立的劳动司法制度。法国劳动法给我国劳动法提供了很大的启示，主要可以从三个方面来展开：
    第一，从实体上说，法国劳动立法以及最高司法法院极大地规制了解雇理由，对我国法具有很大的参考价值。例如，我国《劳动法》第25条将雇员“不符合录用条件”、“严重违反企业内部纪律、规章”、“刑事犯罪”以及“严重失职”作为解雇理由，但是却没有规定如何判断这些条件。是否存在具体的裁判标准可以参考？在这些问题上，难道雇主有绝对最高权威决定雇员是否符合录取条件、是否严重违反企业内部规章纪律以及严重失职？还是由工会、仲裁员、法官判断？我国《劳动法》本身没有特别规定，我国最高人民法院也没有做出相关司法解释。这就似乎给雇主以很大的(几乎是完全的)决定权。我们有必要参考法国法进行反思。例如，什么是“不符合录用条件”？法国法上的判例认为，判断雇员是否符合录用条件有两种情形：其一，雇员是否达到普通人正常地达到的平均水平。这个正常的、平均水平，就是判断标准。如果雇员比他的同事的普遍水平要低，那就说明其工作能力不足；其二，雇员能否适用新的工作环境、技术。(39)在技术日新月异的现代社会，尤其是机械化、信息化、知识化不断发展的今天，一个雇员很容易跟不上技术的要求。在这种情况下，法国法的判例规定，雇主对雇员负有保证其适应工作的义务、培训和再教育的义务。因此，除非雇主证明其已经履行了这些义务，否则，雇主不得以工作能力不足为由解雇雇员。
    第二，从程序上说，法国劳动法及其劳动司法制度较为完整地保护了雇员的程序性权利。纵观我国《劳动法》和《劳动合同法》这两大基本劳动法律的所有规定，有关解雇程序本身的规定非常少。除了《劳动法》第30条规定了工会可以提出意见以及《劳动合同法》第43条补充规定用人单位应该事先通知工会外，再无其他规定。不过，在劳动部发布的行政规章中，确实存在一些零散的程序性规定。例如，劳动部1995年发布的《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第25条就经济性裁员程序作了规定。我们知道，雇员和雇主的关系是一种服从关系，而且雇主不论在经济上、社会关系上都比雇员强势。因此，在解雇中，雇员的弱势地位很难让其获得公正的辩护机会。如何改变这种不对等的状态？法国法给我们提供了很大的启发：一方面，雇主在解雇时必须严格地遵循法律所规定的程序，否则将被惩罚；另一方面，雇员可以请求企业的职工代表、工会代表甚至企业以外的顾问参与整个解雇程序的过程，而且工会可以直接代位诉讼。
    第三，法国有一套独立且相对完善的劳动司法制度，这是规制解雇权的司法保障。这点也值得我国将来进行劳动司法体制改革时借鉴。尤其是就解雇案件(集体纠纷由大审法院受理)的管辖机关而言，三个级别的法官分别是：劳动(法庭)法官、上诉法院(社会庭)法官以及最高司法法院(社会庭)法官。一审的劳动法官分别是从工会(雇员)和企业家协会(雇主)中经过民主选举而产生的非职业法官，这就增强了法院的公正性、独立性和专门性。(40)
    作者特别感谢南京大学法学院周安平教授以及解亘副教授对本文初稿所提出的重要修改意见以及《清华法学》的匿名评审专家、二审专家所提出的评审意见。
    注释：
    ①参见Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24éd, 2008, p.195。
    ②CE 22 juin 1963, Rec. 386, Ajda 1963. 460.
    ③参见CC Déc. n°83-156-DC du 28 mai 1983, Ajda 1983.619, obs. Le Bris。
    ④参见Xavier Pretot, Les garanties du salarié face au licenciement ont-elles une base constitutionnelle?, Droitsocial, mai 2 006, n°5, p. 494。
    ⑤例如，《世界人权宣言》(1948年12月10日联合国大会第217号决议，A/RES/217)第23条第1款规定，“所有人均享有劳动权、自由选择职业权、平等及满意的劳动条件权以及失业时受到保护的权利。”
    ⑥例如，国际劳工组织1964年发布的第122号公约第1条第2款a)规定“所有适合就业且正在寻找就业的人都应该有工作。”
    ⑦例如，1977年欧盟《关于企业并购时劳动者权利的维护的指令》、2008年10月22日欧盟《关于雇主资不抵债对劳动者的保护的指令》。
    ⑧我国《宪法》第42条确认了公民的就业权。《宪法》第16、17及18条确立了企业的经营自主权。
    ⑨尤其是自20世纪80年代起实施的国有企业改革以来，我国在劳动就业领域的立法不断增强。这是因为，解雇问题是自由市场经济中才存在的现象，它是市场自由选择的结果。但是，在计划经济时代，国家就是雇主，因而，不存在解雇和失业问题，只存在“下岗”现象。
    ⑩参见G. H. Camerlynck, De la conception civiliste du droit contractuel de résiliation unilatéral à la notion statutaire de licenciement, Jcp, 1958, I.1425.
    (11)最高司法法院是法国最高民事、商事和刑事审判机关，地位上相当于我国最高法院。法国的最高司法机关有三个：宪法委员会、最高行政法院和最高司法法院。一般而言，宪法委员会只受理涉及宪法适用争议的案件；最高行政法院只受理行政诉讼的法律适用争议案件，而最高司法法院受理除了以上前两者之外的其他所有案件的法律适用问题，主要包括民事、刑事、商事、社会案件。最高司法机关只处理法律适用问题，只进行法律审，以裁决下级法院法官是否正确地适用了法律；而下级法院(包括初级法院和上诉法院)对案件事实认定具有最高决定权，最高司法机关不得干预。因此，最高级法官被称为“破毁法官”；而下级法院法官被称为“事实审法官”。
    (12)Planiol et Ripert, T. XI, par A. Rouast, n°857.
    (13)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
    (14)参见Soc. 18 mai, 1953, Sté des Grandes Brasseries c. Stoloru?: Droit social, 1953,602。
    (15)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
    (16)企业委员会是企业内部的机构，由雇主、职工代表和工会代表组成，具有制约雇主决策的民主功能。
    (17)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
    (18)Soc. 4 Janvier, 1951: Inf. Chef d'Entr. 1951, 306; Soc. 9. février 1950: Dr. Social 1951. 324; Doc. 4juin 1957: Bull. Civ. IV, 488.
    (19)前注⑩，G. H. Camerlynck文。
    (20)Jean-Claude Javillier, Une nouvelle illustration du conflit des logiques(Droit à l' emploi et droit des obligations): Normalisation du licenciement et sauvegarde des pouvoirs du chef d' entreprise, in Etudes offertes à G.-H. Camerlynck, Paris, Dalloz, 1978, p. 129.
    (21)最高司法法院曾在1956年5月31日的判决中写道，“雇主肩负起这个企业的责任，是整个情势的唯一法官。这些情势可以使雇主决定终止经营，因任何法律并没有规定其有义务为了保证员工的工作稳定性而保持企业的经营，只要雇主遵守了劳动法上的关于雇员的相关规定即可。”(Cass. Soc. 31 mai 1956. D.0.1956. p.340)法国劳动法学界将这个判例称为“雇主是唯一法官理论”，参见Alain Chirez，Chronique du droit dutravail, 12 Rjp/nzacl YearbookⅡ, p. 163。
    (22)Paul Durand, Traité Dalloz de Droit du Travail, t. I, Paris, Dalloz, 1947, N° 354, p. 432.
    (23)同上，第433页。
    (24)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
    (25)当然，必须承认的是：劳动法的理论根基，尤其是个体劳动关系理论，还是不能脱离私法。
    (26)参见前注(22)，Paul Durand书，第432页。
    (27)同上，第424页。
    (28)同上，第423页。
    (29)参见前注⑩，G. H. Camerlynck文。
    (30)参见Alain Sopiot, Critique du droit du travail, Paris, Qvadrige/pvf, zéd, 2007, p.14017。
    (31)前注(20)，Jean-Claude Javillier书，第117页。
    (32)参见Jean Pélissier, Alain Supiot, Antoine Jeammaud, Droit du travail, Paris, Dalloz précis, 24é, 2008, p.1337。
    (33)同上，第1077页。
    (34)Paul Durand, Les fonctions publiques de l'entreprise privée, Dr. Soc., 1945, p. 147.
    (35)参见Philippe Waquet, La cause économique du licenciement, Droit social, février 2000 n°2,p. 170。
    (36)法国的劳动法官(conseillers prud'hommes)是业余法官。劳动案件的合议庭由相同数量的工人及企业家组成。这些业余的法官是从工会及企业家协会中选举生产的，国家保证其培训、待遇以及相应的司法保护。
    (37)参见郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版，第244页。
    (38)也即“单保护”和“双保护”的争论。参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第29页。
    (39)参见J. Y. Frouin, Inaptitude et perte de l'emploi, Droit Ouvrier, Mars 2006,p.107