德国、日本少年司法制度的变迁的文献综述

世界各主要国家都有独立的少年司法制度，目前我国少年司法的改革也许正朝着独立化的方向迈进①。少年司法制度诞生的过程，其实就是少年司法从普通刑事司法制度中独立出来的过程。本文的目的，在于研究外国少年司法制度是如何实现诞生(独立化)，诞生之后又走过怎样的改革路程，以及少年司法制度的历史变迁过程(包括诞生与改革)对我国少年司法改革有何启发。之所以要选择德国与日本这两个国家作为研究的样本，主要是因为德日两国同属大陆法系国家，其法律体系、司法制度与我国具有相似②。
    一、德国少年司法制度的诞生与改革
    (一)德国少年司法制度的诞生
    1.19世纪旧刑法时期的少年刑事政策
    与许多国家一样，19世纪的德国并没有少年司法制度，有关少年犯罪的问题，都规定在刑法中。
    在1871年德意志帝国建立及《帝国刑法典》制定之前，德国各州都制定有各自的刑法典③，其中与少年犯罪有关的，主要是关于刑事责任能力的规定。这个时期各州的刑法，基本上都受到1810年《法国刑法典》很大的影响并以之为立法的蓝本。根据当时法国刑法典的规定，年满16周岁的人具有刑事责任能力；16周岁以下的人是否具有刑事责任能力，要根据其是否有识别力而做出判断。所谓识别力，是指分辨合法与非法的智慧能力。这一规定，德国不少州先后加以采用，普鲁士于1851年采用，巴伐利亚于1861年引进④。
    1871年，德国《帝国刑法典》生效⑤，该刑法典主要从刑事责任能力与刑罚的适用两个方面对少年犯罪问题做出特别规定。根据《帝国刑法典》，不满12周岁的人没有刑事责任能力；而已满12周岁不满18周岁的人具有相对刑事责任能力——如果他们在行为时具备智力上的认识能力⑥，就具有刑事责任能力；否则，就不具有刑事责任能力。对于不具有刑事责任能力或辨别能力而不构成犯罪的未成年人，不能给予刑事处罚，但可以将他们移送至感化教育场所或矫治处分场所进行教育、矫治。对于要负刑事责任的未成年人，该刑法典并没有针对少年犯规定特别的处罚措施，而只规定在量刑上必须减轻处罚，而且与成年罪犯一样，他们将在普通的刑事司法程序中接受审判。基于这种制度设置，大量少年犯在司法实践中被判处短期有期徒刑。但实践却表明，短期有期徒刑不但没有矫正少年的品格，反而促使少年犯与重刑犯接触，出狱后无法更生，导致少年犯的再犯率高于成年犯。因此，这种只强调“减轻处罚”的制度安排遭到学者们的批评⑦。
    2.19世纪末20世纪初：少年司法改革运动
    19世纪末，少年司法改革运动开始在德国蓬勃发展。关于这一场运动，我们可以从以下三方面内容进行了解：
    (1)少年司法改革运动的理念基础：少年观念之转变
    在传统刑事司法中，少年被视为“小大人”，因此对少年犯的规制，着眼于比照成年人从轻处罚。19世纪末，受瑞典教育家伦凯的著作《儿童之世纪》等的影响，人们逐渐认识到，儿童和少年并非“小大人”，他们本身具有“优越的社会地位”。⑧在刑罚领域，人们也逐渐认识到，比照成年罪犯对少年罪犯进行减轻处罚，并非明智之举。
    (2)少年司法改革运动的理论资源：国际刑事学协会及刑事近代学派的理论贡献
    伴随着少年观念的转变，人们逐渐发现传统刑事司法中的不足，但观念最终需要制度来实现。在制度的形成过程中，德国理论界发挥了重要作用。
    1891年在哈雷举行的国际刑事学协会德国分会第二次会议则被认为是德国少年司法改革运动的开端⑨。该会议的主题是“少年犯于现行刑法规定之下应循何种途径改变其处遇”。其中，德国检察官阿培留斯在会议中发表的《少年犯与失教儿童之处理》一文产生了重要影响。该文针对当时少年犯罪问题，提出许多启发性的改革建议，其中包括：1)刑事责任年龄应提高到14周岁；2)对于儿童犯罪人，应当由国家实施家庭式或监所式的“监督教育”而非监禁；3)根据身心成熟程度来判断少年的“识别力”；4)废除短期监禁刑；5)轻刑犯的最低刑度应为一月，重刑犯的最低刑度应为一年；6)设立刑罚免除执行的方式，以国家监督的教育措施来代替；7)少年犯出狱后交付辅导；8)科处刑罚之外，合并实施教育措施，或以教育措施代替刑罚；9)要顾及少年的人格，促进少年犯的家庭关系；10)审理不公开等等。此文在会后公布之后大受赞赏，被誉为划时代的巨著，而且该文也对少年司法改革实践发挥了重要作用，其中的许多建议日后被立法机关采用⑩。
    对德国少年司法制度诞生产生重要影响的，还有德国刑事社会学派的理论。该学派的代表人物——李斯特认为，惩罚一个犯罪的少年会提高该少年再次犯罪的可能性；相反，如果国家不惩罚该犯罪少年，他很可能不会再次犯罪(11)。该观点与刑事社会学派的复归思想是一脉相承的，虽然刑事刑事社会学派在刑法学领域饱受争议，但在少年司法领域，其主张的刑罚特别预防、刑罚个别化及教育功能等观点，逐渐居于领导地位并成为少年司法改革的重要指导思想。
    (3)少年司法改革运动的核心内容：少年法院运动
    19世纪末，许多西方国家都发起了少年法院运动。19世纪末美国建立少年法院，并可以对少年选择科处刑罚或养护措施。英国则建立“保护管束官员”制度。法官可以要求保护管束官员负责调查并报告有关少年人格方面的事项，并可以将少年交付该官员负责辅导。此外，英国建立波斯塔制监狱，对16岁到21岁犯罪人，通过教育人员实施不定期的刑事执行制度(12)。
    而在德国，实务界也发起了一场德国式的少年法院运动。这场改革运动的主要推动者是法律职业家，特别是法官。他们主张，少年司法中应该强调的不是惩罚而是少年的矫正与复归，应该将少年从成年人司法系统转移出来并且应该为少年罪犯提供专业的、专门的教育和帮助措施。少年法院运动的第一个成果，是1908年法兰克福成立了第一个专门审理少年犯罪案件的法庭。此后不久，少年案件的侦查与起诉权被授予给特定的检察官——“少年检察官制度”因此也产生了。与此同时，法律的改革被提上议程，司法部向议会提交了关于少年司法改革的草案，但由于第一次世界大战的爆发，该草案并没有获得通过(13)。
    3.《少年法院法》的颁行及少年司法制度的诞生
    一战期间及战后，德国少年犯罪情况越来越严重，这种局面 促使政府于1919年向议会递交了关于少年罪犯特别处遇的法律草案；此后，为了与《少年福利法》(草案)相协调，该草案经过修改后于1922年被提交议会并于1923年通过(14)，德国《少年法院法》及少年司法制度即告诞生。
    1923年《少年法院法》主要有以下几方面的创新(15)：
    (1)教育原则的确立及教育处分措施的设置。《少年法院法》以教育原则为其立法宗旨，希望通过教育而非刑罚(特别是自由刑)来对少年犯进行教育与矫正。为此目的，《少年法院法》规定了若干种教育处分措施，作为刑罚的替代措施，因此法官可以对犯罪少年判处教育处分措施而不判处刑罚。
    (2)法定起诉主义的放弃。根据当时的刑事诉讼法，德国在起诉上实行严格的法定主义，即检察官对于符合法定起诉条件的案件必须起诉，而没有决定是否起诉的裁量权。《少年法院法》则赋予了检察官是否以及如何起诉的权力以及是否终止某些轻微案件的程序的权力。
    (3)少年法院的设置。“少年法院”这一概念容易使人误解少年法院为一个独立的法院，但事实上，“少年法院”只是地方法院或州法院的内部机构，在形式上属于上述法院中的“特别法庭”，其地位与我国目前各级地方法院中的少年法庭颇为类似。在德国，“少年法院”只是一个概括性的概念，它有以下三种形式(16)：
    A.由独任的少年法官组成的少年法院：在地方法院，只由一名职业法官组成，负责情节轻微的可罚行为的一审审判。
    B.少年参审法院：由一名职业法官(由其担任审判长)与两名参审法官组成的少年法院，设置在地方法院，负责情节比较严重的可罚行为的一审审判。
    C.州少年法院：设置在州法院内，有小少年审判庭与大审判庭两种。小少年审判庭由一名职业法官(由其担任审判长)和两名参审法官组成，负责审理对独任法官判决不服的上诉。大审判庭由三名职业法官和两名参审法官组成，负责审理对于少年参审法院判决不服的上诉。
    (二)德国少年司法制度的改革
    从制定至今，伴随着《少年法院法》的多次修改，德国少年司法制度处于不断改革当中，以下对其中的一些重要改革作简要的介绍：
    二战时期，在国社党的操纵下，德国《少年法院法》于1943年被修改为《帝国少年法院法》。总体来说，《帝国少年法院法》对少年犯采取更为严厉的刑事政策。其中最重要的一个修改，是设置了“惩戒处分”这种新的制裁措施，惩戒处分中包含了剥夺短期自由的“少年禁闭”。(17)与此同时，三个月以下的短期自由刑被废除，少年自由刑的最低期限为三个月(18)。此外，该法将刑事责任年龄从14周岁修改为12周岁，且排斥缓刑的适用，而且还规定触犯重罪的16周岁以上的未成年人可以被移送至普通刑事法院审判等，这些修改都被学者视为立法的退步(19)。但是，该法确立了前科消灭制度，允许法官以裁判的形式消除少年犯的前科记录，以及废除罚金等刑罚种类，使少年刑罚只剩下自由刑一种等新的做法，被学者视为是立法的进步(20)。
    二战结束后，《帝国少年法院法》于1953年又被重新修订为《少年法院法》，《帝国少年法院法》中的一些不合理做法得到修正，如刑事责任年龄恢复为14周岁，缓刑制度得以重新确立(21)。然而，1953年《少年法院法》最重要的创新是将少年法院法扩展适用于甫成年(22)(已满18周岁不满21周岁的成年人)(23)。此外，少年自由刑的最低期限由三个月改为六个月(24)。
    1990年8月，德国通过了《少年法院法之第一修正法》，废除了不定期刑，同时对少年司法制度进行了许多细节性修正，如扩大转处程序和刑事和解的适用，限制审前羁押的适用等(25)。同时根据两德统一条约，新修订的少年法院法于1990年10月3日适用于原东德地(26)。
    二、日本少年司法制度的诞生、变异及改革
    (一)刑法中的少年刑事政策
    在1922年少年法制定以前，日本并没有独立的少年司法制度。有关少年犯罪的问题，主要规定在刑法之中。以1810年的法国刑法典为模型，日本于1882年制定了刑法(以下称为“旧刑法”)。旧刑法体制中的少年刑事政策，包括以下几个方面的内容(27)：
    (1)刑事责任年龄。根据旧刑法，年满16周岁的人为完全刑事责任能力人，不满12周岁的人为绝对无责任能力人。已满12周岁不满16周岁的人为相对无责任能力人：如果他们具有辨别是非能力，则具有责任能力。
    (2)不满20周岁的人犯罪的，在量刑上予以减轻。
    (3)惩治场制度。对于不满16周岁的少年犯，可以根据犯罪行为的情形将其收容于惩治场。与普通监狱不同，在惩治场中，要对少年进行读书、写字、算术、图画等科目教育，这种做法被称为“惩治主义”，它开创少年进行教育性处遇及保护主义的先河。但就整个少年刑事政策而言，刑罚仍占支配地位(28)，惩治主义只起到补充作用而且相应制度也不完备。
    鉴于旧刑法中少年刑事政策的不完善，实践中逐渐出现一些改革，其中最重要的两项是(29)：
    (1)不起诉制度。由于当时各地监狱的犯人过多，用来处遇犯人的费用超过了军费，微罪不起诉制度得以产生，检察官开始运用起诉便宜主义，开始实行“暂缓起诉”。这一制度有助于减少刑罚的适用，但是刑罚在少年刑事政策中的支配地位并没有改变。
    (2)私立感化院的设立。由于惩治场本身的局限性及其无法达到预期效果，人们对惩治场制度越来越不满，一种通过教化与教育手段实现对未成年犯的矫正的观点出现，同时受欧美感化事业的影响，作为自由民权论者的民间感化事业家，开始着手建立真正体现教育主义的少年保护制度并发起了一场民间感化院的运动。这场运动中比较重要的是留冈春日所创立的私立感化院——东京巢鸭家庭学校。“家庭学校”充满了“美国特色”，它采用了家庭式收容模式，即在同一寮舍内有作为指导员的夫妇与被收容的儿童共同生活，在家庭的氛围下进行指导。
    随着上述改革运动的发展以及受到美国伊利诺伊州1899年《少年法院法》的影响，日本于1900年制定了《感化法》。根据感化法，日本设立公立感化院，负责收容被判处惩治场收容的少年犯及法院同意收容于惩治场的人。更具有时代意义的是，感化院也收容“由地方长官认定的，缺少适当的亲权行使者或者缺少适当的监护人、有游荡或乞讨或不良交友等行为的年满8周岁不满16周岁的未成年人”(30 )。这是日本第一部规定对那些易于触犯轻罪的少年(类似于现在日本少年法中的“虞犯少年”)实行强制收容和矫正的全国性法律(31)，被日本学者称为是“少年保护从慈善性、福利性的民间感化院事业领域开始向担负着预防不良少年犯罪的国家刑事政策的领域发展”(32)。
    1907年日本参照德国刑法典制定了现行刑法(以下称为“新刑法”)。鉴于《感化法》已经设立了感化院，新刑法删除了有关惩治场的规定。此外，新刑法修改了刑事责任年龄，规定不满14周岁的人为绝对无刑事责任能力人；而已满14周岁的则为责任能力人。与旧刑法相比，新刑法废除了“相对刑事责任”的概念。
    总之，安身于刑法之中的少年刑事政策，以刑罚为其主要的处置手段(虽然对于少年犯可以减轻处罚)。实践中出现的各种改革运动、惩治场制度及后来的感化院制度有助于使少年犯摆脱刑罚的处罚，并体现了保护主义的思想，但是这些改革或者制度仅仅作为少年刑事政策的例外而存在，而并没有撼动刑罚的支配地位。
    (二)旧少年法与少年司法制度的诞生
    在新刑法实施的同一年，日本法学界领军人物穗积陈重(东京帝国大学首任校长)做了一场“美国的少年法院”的演讲，他的演讲使日本了解到美国少年法院拥有“父母般的温情”这一特征(33)，同时为少年法立法运动提供了指导性的理论基础。在其演讲的几年后，法律调查委员会于1911年承认制定少年特别立法的必要性，司法部1912年开始起草少年法，1913年，日本政府发表了旧少年法第一草案。经过多年的讨论后，少年法终于在1922年得以公布并于1923年1月1日开始实行(34)。这同时标志着日本少年司法制度的诞生。
    相对于1948年制定的少年法，人们将1923年少年法称为“旧少年法”。旧少年法中的少年司法制度有两个主要特点(35)：
    1.处理少年犯罪案件的双轨制。所谓双轨制，系指针对少年犯罪行为，法律规定了两种不同的司法程序。一种程序为普通的刑事司法程序，在此程序审理的案件，一般会判处少年刑罚(36)，但采用宽刑主义(即对少年从轻处罚)和不定期刑主义原则(即一般判处少年不定期刑)。另一种程序则为少年法所规定的由少年审判所审理少年案件的少年司法程序。在日本，“少年司法”指的就是后一种程序。对于少年司法程序中审理的少年犯罪案件，少年审判所不能判处刑罚，而只能判处保护处分措施。旧少年法规定了9种保护处分措施：施以训诫；由校长施以训诫；具结悔过；附条件移交给保护人；委托给寺院、教会、保护团体或者适当者；交付于少年保护司的观察；移送感化院；移送给矫正院；移送或委托医院。需要指出的是，少年审判所虽然有权审理少年犯罪案件，但它不属于司法机关，而是司法大臣监督下的行政机关。少年审判所由审判官、少年保护司和书记官组成。其中少年保护司辅佐少年审判官，对少年进行人格调查，审判官以此调查结果为基础做出决定。
    决定启动普通刑事司法程序还是少年司法程序首先取决于少年犯罪的性质。对于罪质轻微且不满16周岁的少年，优先适用少年司法程序。对于罪质严重的犯罪案件以及年满16周岁以上的少年实施的犯罪案件，由检察官决定是否向普通刑事法院进行追诉，若其认定没有必要追诉，则可将案件交付少年审判所进行审判；检察官这项权力称为“先议权”。前述所谓“罪质严重”，是指法定刑为死刑、无期徒刑或者3年以上徒刑或者监禁的犯罪。
    2.少年法适用对象的扩张。旧少年法不仅仅适用于实施犯罪案件的少年，还适用于虞犯少年。所谓虞犯少年，是指不服管教及具有不良交际、将来可能发生犯罪或者触法行为的少年。
    无论是对少年犯罪采取的双轨制，还是对虞犯少年的规制，都反映出旧少年法强调少年保护主义的思想，且明显受到英美等国“国家亲权”思想的影响。但整体而言，在旧少年法体制下，刑罚在少年犯罪案件的处理中仍然占着主要的地位，保护处分只占到辅助性的地位。但是，保护处分措施在法律上的地位毕竟是提高了——如前文所述，在旧少年法制定之前，保护主义在少年刑事政策中只属于“例外”。更重要的是，少年保护思想在旧少年法的实施中不断深入人心，并逐渐地取代刑罚的地位。据统计，在1942年的少年犯案件中，受到检察官起诉的只占总数的2.8%；在剩余的案件中，有70.7%的案件交由审判所处理，少年犯在适用了一些非正式的保护性处遇措施后交由父母或监护人照管的案件占总数的26.5%(37)。
    (三)少年司法制度的质变：新少年法的制定
    第二次世界大战给日本少年司法制度带来了本质性的改变。二战结束、日本于1945年8月15日宣布投降后，以美国为主体的联合国军总司令部占领日本，总司令部迫使日本进行了一系列的法律改革，其中少年司法制度被彻底地改造。1948年7月15日，日本少年法(以下称为“少年法”或者“新少年法”)公布，并于1949年1月1日开始实施(38)。笔者以为，新少年法主要有以下两个特点(39)：
    1.少年犯罪案件双轨制的质变。新少年法与旧少年法一样，对于少年犯罪案件，仍然采取双轨制。但是在旧少年法体制下，普通刑事程序为主要适用的程序，虽然这一“适用原则”逐渐被司法实践所打破。新少年法则彻底地坚持了保护处分优先主义，即对于少年犯罪案件，原则上适用少年司法程序并判处保护处分措施，只有在例外的情况下才能适用普通司法程序而判处刑罚。在审判组织方面，新少年法撤销少年审判所，在兼并原有的家事审判所的基础上设立家庭法院。在性质上，家庭法院(也称为“家庭裁判所”)属于司法机关；新少年法改由司法机关审理少年案件的目的，在于约束行政机关的权力并保障少年人权(40)。
    为了保护处分措施能更好地实现少年保护的思想，新少年法对保护处分措施的种类进行了修改。新少年法第24条规定，保护处分措施包括：保护观察；移送儿童自立支援设施或儿童养护设施；移送少年院(41)。不过日本学者也将以下两种措施理解为保护处分措施：没收成为刑法上没收的物件；认定有必要实施保护处分时，决定在相当期间内，附加家庭法院调查官的观察，规定遵守事项并令其改造，也可以附条件地交付给其保护人，或适当设施、团体及个人，委托其进行辅导(42)。
    为了保证保护 处分措施能得到最大程度的优先适用，新少年法严格限制了检察官的权力。新少年法取消检察官对少年案件所具有“先议权”，并规定全部少年案件应当移送家庭裁判所，由家庭法院首先决定案件的处理方式。对于少年犯罪案件，原则上由家庭法院进行审理及判决，而家庭法院不能处以刑罚只能判处保护处分。如果家庭法院认为应当对犯罪少年判处刑罚的，则应当将案件返回给检察官，由检察官向普通刑事法院提起刑事诉讼，这时案件适用的是普通刑事司法程序而非少年司法程序。这种由家庭法院将案件返回给检察官的制度，称为“逆送”制度。在“逆送”的情形下，采取“法定起诉主义”，即检察官必须将案件向普通刑事法庭起诉，而没有决定是否起诉的权力(43)。
    2.少年法适用对象的再扩张。与旧少年法相比，新少年法扩张其适用对象。首先，新少年法将少年的定义由“不满18周岁的人”改为“不满20周岁的人”，即以扩大“少年”外延的方式扩大新少年法的适用对象。其次，新少年法规定，不满14周岁的人实施的犯罪行为(被称为“触法行为”)虽然不负刑事责任，但仍然属于少年法所规制的行为，因此“触法少年”(44)也成了少年法适用的对象。“触法少年”在旧少年法体制下，主要受《感化法》而非《少年法》规制。
    通过表1，我们可以更直观地认识新旧少年法的五个方面的差异：
    
    (四)少年司法制度的改革：新少年法的修改
    鉴于新少年法几乎使检察机关丧失了对少年犯罪案件的处理权限，以及战后日本少年犯罪问题的恶化等原因，新少年法施行不久，日本理论界与实务界对该法产生了巨大的争论。赞成修改少年法的一方提出诸多建议，内容包括将少年的最高年龄由20岁降到18岁，扩大检察官的权限等等。反对修改的一方则认为前述修改建议会导致少年法理念的倒退。相关争论到了70年代后半期，随着“年长少年”的犯罪开始下降，也就基本上平息下来。这场争论使学术界和实务部门达成了一项共识：保护主义的基本理念及现行少年司法的基本制度不能改变(45)。
    但进入90年代后期，对少年法进行修改的议论又重新出现，并导致了2000年少年法的修改。修改的主要内容包括：(1)法院可判处少年无期徒刑，并且增加了对少年犯适用刑罚的可能性。(2)修改少年审判程序特别是事实认定程序，以使犯罪案件的事件认定更加准确。(3)增加部分旨在加强被害人权益保护的条文(46)。
    对于2000年少年法修改，特别是上述第一项修改体现出来的严罚化倾向，不少日本学者提出了严厉的批判意见，认为它违背了少年法的基本理念，是历史的倒退(47)。但是司法实践状况却表明，日本家庭裁判所对于2000年的修正采取了相当慎重的姿态，并没有出现学者们当初担心的“严罚化”现象(48)。因此，2000年修正虽然体现出“严罚化”的精神，但并没有从根本上动摇了少年法所体现出来的“保护主义”、“促进少年健康成长”等基本理念。
    然而，2000年修正关于律师作用、被害人权益保护等规定在实践中发挥了重要作用。2007年及2008年日本进一步修改少年法，并扩大指定律师辅助人制度的适用范围以及加大对被害人权益的保护力度。
    总的来说，日本少年法新近几次修改，均对社会的诉求做出了回应。关于严惩少年犯的诉求，虽然在法律层面上得到满足，但在实践中并没有得到真正的满足。但关于加强律师的作用、被害人保护等方面的诉求，由于与少年司法理念并不冲突，因而无论在法律中，还是在实践中均得以满足。
    三、德日少年司法变迁对我国的启示
    比较德、日两国少年司法制度的变迁史，笔者认为，以下三方面的内容对我国少年司法制度的构建具有启发性意义：
    (一)少年犯罪法律后果：一元制VS.二元制
    纵观德日两国少年司法制度变迁史，我们可以发现其中明显的差异，但是两国少年司法制度都采取了法律后果的二元制模式，纵使少年司法制度不断地处于改革当中，这种二元制模式仍然保留至今。在日本，虽然新少年法对少年司法制度进行了本质性的改革，但是二元制模式仍屹立不倒。
    法律后果的二元制模式，是指少年犯罪的法律后果有两种。一种是刑罚与保安处分；另一种是刑罚与保安处分以外的，针对少年犯而特别设置的处分措施。与此种模式相对应的，是法律后果的一元制模式：少年犯罪的法律后果与成年人犯罪的法律后果一样，只有刑罚与保安处分。因此，两种模式的区分在于是否针对少年犯制定了特殊了处分措施。
    在少年司法制度产生以前，德国与日本也采取一元制。在一元制下，法律强调对少年犯适用较轻的刑罚。随着儿童福利日益受到人们的重视，德国与日本的少年犯罪刑事政策逐渐强调“使少年犯免受刑罚”。因此，二国的少年司法制度在诞生时，就采用了法律后果的二元制。在德国，针对少年犯而特别设定的处分措施开始是教育处分，后来增加了惩戒处分；在日本，则是保护处分措施。在这些处分措施中，有纯粹的教育、保护措施，也有制裁惩罚性质的措施，如德国的惩戒处分，日本的移送少年院等措施，但这些制裁性质的处分措施明显比刑罚轻缓。
    目前我国没有专门的少年法，而刑法对少年犯没有规定特殊的法律后果，因此，属于法律后果的一元制模式。笔者认为，我国将来应当采取二元制的模式，并以此作为构建少年司法制度的基石。
    虽然我国基本上已经设立了相对独立的少年司法机构，但是少年司法机构的设置并非少年司法制度的目的，而仅仅是实现目的的具体手段。在德日等国家，历史的发展让社会达成一个共识，即对少年犯，应该强调教育与保护而非惩罚。由于这一目的无法由刑罚来达到，人们便制定特殊处分措施来实现这一目的。为保证处分措施能够合目的地发挥作用，人们设置了一套特殊的司法制度，这一司法制度的最大一个特点便是少年司法机构特别是少年审判机构的独立化。这种独立化发挥作用是以法律后果的二元制模式为前提的。在我国目前一元制模式下，虽然法院可以减轻少年犯的刑罚、可以适当放宽缓刑的适用条件等，但是由于没有刑罚以外的其他处分措施可供选择，少年司法机构本身并不能实质性地限制刑罚的适用(49)，因而设置少年司法机构的实质目的就难以实现。
    对比德国、日本少年司法的发展史可知， 目前我国少年司法制度仍处于他们20世纪初的水平，或者说我们仍需要完成他们于20世纪初已经完成的任务——完成少年犯罪法律后果二元制的改造。应当指出，我国法律一直强调对未成年犯罪人要“以教育为主，惩罚为辅”。这种思想与德、日等国少年司法的理念是很接近的。我们的差距，就在于实现这一理念的手段。长期以来，我国少年司法制度的改革也是以这一理念为指导的，无论是早期少年监狱的设置，还是目前少年司法机构的改革。但是，这些改革都无法真正地实现“以教育为主”，因为我国未成年人犯罪的法律后果一元制仍然根深蒂固；通过刑罚实现“以教育为主”，无疑是缘木求鱼。因此，为真正地实现“以教育为主”的少年司法目的，就需要构建法律后果的二元制模式，针对我国具体情况，制定特殊的教育处分措施，以代替刑罚，从而实现“以教育处分为主，以刑罚为辅”。
    (二)少年司法运行机制：双轨制VS.单轨制
    法律后果的二元制，是少年司法制度独立化的基石，而少年司法的运行机制，是少年司法制度的重要内容。因此，在构建我国少年司法制度的过程中，还需要对少年司法的运行机制进行选择。在这方面，德国与日本给我们提供了两个不同的选项。
    整体而言，日本少年司法采取的是双轨制的模式，而德国则采取单轨制的模式。双轨制，是指针对少年犯罪案件，法律设置了两套不同的机制，并由有关机关决定具体的案件适用某一种机制。具体而言，在日本这套机制分别是少年司法程序与普通刑事司法程序。具体的操作流程是：检察官等机关应当将所有有犯罪嫌疑的案件移交给家庭法院，由家庭法院的内部机构对案件进行调查。调查后案件将交由法官审理。法官对案件审理后，可以直接判处相关的保护处分措施；但是对于符合法定条件的案件，法官可以决定将案件移送(也称为“逆送”)给检察官，并由检察官向普通刑事法院(地方法院)提起刑事诉讼，案件将由普通刑事法院的法官作出判处刑罚等决定。双轨制的简要流程可以图1表示。
    
    图1
    显然，双轨制与法律后果的二元制是一一对应的，即由少年法院决定保护处分措施，由普通法院决定刑罚。在日本旧少年法时代，法律上采取的是以刑罚为主原则，以保护处分为辅的原则；在机制设置上，赋予检察官先议权，其初衷在于让普通法院获得更多的审理案件的机会，从而保证刑罚的优先地位。而在新少年法时代，法律上采取的是以保护处分为主，以刑罚为例外的原则；在机制设置上，基本上剥夺检察官的裁量权，赋予少年法院(即家庭法院)审理案件的优先权，从而保证保护处分的优先适用。至于刑罚的适用，则必须先经过家庭法院法官的判断，然后经过地方法院法官的决定，从而保证刑罚只能作为一种例外而被适用。
    单轨制，则是指针对少年犯罪案件，法律只设置了一套机制，司法机关没有选择的余地。德国单轨制的特点在于，除设置独立的少年法院外，少年司法的诉讼程序与普通的刑事诉讼程序差异并不明显，而且所有少年犯罪案件都在同一个少年司法程序中完成，少年法院并不能将少年犯罪案件移送给普通刑事法院审理。单轨制从以下两方面保护法律后果二元制的实现：首先，德国《少年法院法》第5条第2款规定，“教育处分不能奏效的，判处惩戒措施或者少年刑罚。”因此，法官在决定少年犯罪行为的法律后果时，应当首先考虑适用教育处分，然后考虑适用惩戒处分，最后才能考虑适用刑罚。其次，检察官拥有较广泛的决定不起诉的裁量权；实践中检察官经常行使不起诉的权力(50)，而检察官决定不起诉，意味着检察官通过非正式程序对少年犯罪案件进行处理，从而使少年免于刑罚处罚(51)。
    无论是双轨制，还是单轨制，其实都能保障法律后果二元制及少年司法目的的实现。选择哪种模式，与司法传统有关。目前我国司法传统似乎更倾向于单轨制的立法模式，即在同一个程序中对所有少年犯罪案件进行审理。但这一传统是法律后果一元制的必然结果。换言之，采取法律后果一元制的，只能采用单轨制的少年司法机制；而采取法律后果二元制的，则既可采单轨制，也可采用双轨制。不过需要指出的是，目前日本少年法下双轨制的选择，与美国少年司法制度机制很相似，而与旧少年法下的双轨制有很大的差别。其中很重要的历史原因，在于日本新少年法所实现的制度转型并非自发产生的，而基本上是在美国主导甚至强迫下完成的。从这个角度而言，自发性的改革受司法传统的影响更大，因此未来我国少年司法采取单轨制，因延续历史传统而更具有可操作性与历史的可能性(52)；相对地，转变为双轨制的难度更大。
    (三)少年司法的扩张路径
    德日少年司法制度的变迁过程均呈现出少年司法适用对象的扩张趋势，但二国的扩张路径并不一样。在日本，目前少年司法适用的对象包括犯罪少年、触法少年与虞犯少年。因此，少年司法所管辖的案件范围就由犯罪案件扩张至包括犯罪及其他需要对少年进行保护的案件。而在德国，少年司法适用的对象原来仅包括犯罪少年，后来扩张适用于犯罪的甫成年人。以上两种扩张的模式对我国少年司法制度的构建均具有启发意义。
    首先，日本模式的启示是，除犯罪行为外，其他情况下的少年也需要国家的教育或者保护。日本的相关做法与我国目前未成年人案件综合审判庭的改革具有相似性，亦值得我国构建少年司法制度时参考。未成年人案件综合审判庭应该说是最近几年我国未成年人司法制度改革的主要方向，2006年7月，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了“全国部分中级人民法院设立未成年人案件审判庭试点工作会议”。同年8月下发《关于在部分中级人民法院开展设立独立建制的未成年人案件综合审判庭试点工作的通知》，在全国选择了15个省、自治区、直辖市未成年人审判工作基础好，且具有一定代表性的17个中级人民法院开展试点(53)。2007年修订后的《未成年人保护法》第55条也为这个改革提供了较有力的法律依据。2009年1月，最高人民法院在《关于进一步规范试点未成年人案件综合审判庭受理民事案件范围的通知》中指出，试点中级人民法院少年审判庭受理四类民事案件：(1)侵权人或者直接被侵权人是未成年人的人格权纠纷案件；(2)婚姻家庭、继承纠纷案件；(3)侵权人或者直接被侵权人是未成年人的特殊类型侵权纠纷案件；( 4)适用特殊程序案件。此外，各试点法院还可根据审判力量和案件数量情况，自行决定少年审判庭受理上述列举范围之外的其他涉及未成年人权益保护的民事案件。可见，目前综合审判庭的改革使少年法庭的管辖范围不仅仅包括实施犯罪的未成年人，还包括受害(侵权)的未成年人。这似乎表明综合审判庭使我国“少年司法”范围比日本“更广”——日本少年司法适用对象仅包括实施了犯罪行为或者其他不良行为的少年，而不包括受害的少年。但即使综合审判庭的管辖范围扩大了，真正意义上的少年司法制度的适用对象并无扩张。原因是，审理未成年人受侵权的案件适用的是民事程序，与少年司法的性质不同。实施不良行为的未成年人，在我国，仍然不会成为司法审判的对象。也许日后少年司法制度改革需要思考的，不是如何将其他审判庭审判的案件转移由少年审判机构管辖，而应思考是否将实施了不良行为的少年纳入少年司法的管辖范围。
    其次，德国模式的启示是，一些犯罪成年人其实与未成年人具有相似性，因此需要国家的特别保护或者教育。德国甫成年人制度与我国部分地方法院的实践具有相似性，因此能为日后少年司法制度的构建提供参考。在我国司法实践中，一些地方法院对实施犯罪行为的大学生有“暂缓起诉”、“从轻处罚”等做法，由于这些做法没有法律根据或理论根据，常常被指责违反平等原则。在此问题上，德国的甫成年人制度对我们具有启发性。大学生往往是刚刚成年的人，由于没有社会经验，其身心发育成熟程度可能与未成年人无异，因此对这些大学生，像德国甫成年人一样，准用少年司法制度，无疑是一种可行的解决问题的方法。当然，基于平等原则，我国应当像德国一样确定甫成年人制度，对所有甫成年人而非大学生都有一定程度的特殊照顾，让符合特定条件的甫成年人适用少年司法。事实上，我国也曾经出现过类似于“甫成年人”制度的改革实践。2000年4月，河南省兰考县人民法院将原少年刑事刑庭变更为“青少年刑事犯罪案件审判庭”，被称为“兰考模式”。这种模式的重要特点在于将被告人或被害人年龄在25岁以下的刑事案件纳入青少年刑庭的管辖范围。但是这种模式似乎没有“追随者”，而且也已被兰考法院放弃，目前兰考县人民法院选择的是未成年人案件综合审判庭这一未成年人审判机构形态(54)。
    注释：
    ①虽然少年司法的独立化，是目前许多学者的建议，但是未来我国少年司法的独立化能否成为改革的方向，还有许多未知之数，因此，此处只能使用“也许”而非“必然”这个概念。
    ②美国是少年司法独立化的起源国，并对其他国家有着或多或少的影响。因此研究少年司法制度的变迁，不得不对美国少年司法制度的变迁加以研究。但由于美国法律体系以及整体司法制度与我国的差异巨大，其制度对我国的借鉴意义需要特别研究。限于篇幅，只能日后另行撰文进行探讨。
    ③具体情况，可参见[德]耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2009.120.
    ④⑦⑧⑩沈银和.中德少年刑法比较研究[M].台北：五南图书出版社，1988.4.5.6.7.
    ⑤关于1987年帝国刑法典，可参见[德]罗克信.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.58.
    ⑥[德]耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2009.519.
    ⑨Rudolf Sieverts. "The administration of the Juvenile Penal Law in the Federal Republic of Germany". Brit. J. Delinq. 7,(1956).p.2006.
    (11)Hans-Jorg Albrecht. "Youth Justice in Germany". Crime and Justice 31(2004),p.444.
    (12)沈银和.中德少年刑法比较研究[M].台北：五南图书出版公司，1988.8-9.
    (13)Hans-Jorg Albrecht. "Youth Justiee in Germany". Crime and Justice 31(2004),p. 444; Rudolf Sieverts. "The administration of the Juvenile Penal Law in the Federal Republic of Germany". Brit. J. Delinq. 7,(1956). pp. 206-207; John Winterdyk. Juvenile justice systems: international perspectives, 2nd edition, Canadian Scholars' Press Inc., p. 172.
    (14)Rudolf Sieverts. "The administration of the Juvenile Penal Law in the Federal Republic of Germany". Brit. J. Delinq. 7,(1956). p. 207.
    (15)Frieder Dunkel. "Juvenile Justice in Germany: Between Welfare and Justice". in J. Junger-Tas, Scott H. Decker ed., International handbook of juvenile justice, Springer, 2008, p. 226.
    (16)吴俊毅.德国少年刑法的理想与立法特色[J].高雄少年，2005，(6)：70.
    (17)[德]柯尔纳.德国刑事追诉与制裁[M].许泽天，薛智仁译.台北：元照出版社，2008.28.
    (18)Hans-Jorg Albrecht. "Youth Justice in Gemany". Crime and Justice 31(2004), p.447.
    (19)Hans-Jorg Albrecht. "Youth Justice in Germany". Crime and Justice 31(2004), p.446；沈银和.中德少年刑法比较研究[M].台北：五南图书出版社，1988.12.
    (20)Rudolf Sieverts. "The administration of the Juvenile Penal Law in the Federal Republic of Germany". Brit. J. Delinq. 7,(1956).p.209.
    (21)Alfons T. Wahl. "Probation and Parole in Germany". Probation 18(1954),p.38；沈银和.中德少年刑法比较研究[M].台北：五南图书出版公司，1988.12.
    (22)“甫成年人”，德文为“heranwachsende”。徐久生教授将之译为“未成年青年”，(参见《德意志联邦共和国少年法院法》第1条，德国刑法典[M].徐久生，庄敬华译.北京：中国方正出版社，2004.177.)但是未成年在我国及德国均指“不满18周岁”，将其作为“青年”的定语，并不合适；同时“青年”本身也不是一个明确的概念。王世洲教授将之译为“成长中的青年”(参见[德]罗克信.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.599.)。“成长中的青年”虽然与“heranwachsende”的立法宗旨相近，但作为一个法律概念，“成长中”这一用语略欠精确。我国台湾地区的沈银和先生将之译为“甫成年人&rd quo;(参见沈银和.中德少年刑法比较研究[M].台北：五南图书出版社，1988.)。“甫”在汉语中的一个意思为“刚刚”(参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第五版)[Z].北京：商务商务印书馆，2008.423.)，因此“甫成年人”表示“刚刚成年的人”，与“heranwachsende”法律含义最为相近且用语简洁明了，因此本文采纳沈银和先生的译法。
    (23)[德]柯尔纳.德国刑事追诉与制裁[M].许泽天，薛智仁译.台北：元照出版社，2008. 28; Rudolf Sieverts. "The administration of the Juvenile Penal Law in the Federal Republic of Germany". Brit. J. Delinq. 7,(1956).p.209.
    (24)Hans-Jorg Albrecht. "Youth Justice in Germany". Crime and Justice 31(2004),p.447.
    (25)Hans-Jorg Albrecht. "Youth Justice in Germany". Crime and Justice 31(2004),p.446.
    (26)[德]柯尔纳.德国刑事追诉与制裁[M].许泽天，薛智仁译.台北：元照出版社，2008.30.
    (27)尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.9.
    (28)这种以刑罚为支配地位的少年刑事政策，称为“刑罚主义”。
    (29)(30)(32)(34)尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.11.14.15.23.
    (31)(33)[日]森田明.日本少年司法制度：历史与跨文化之视角[A].[美]玛格丽特·K.罗森海姆等.少年司法的一个世纪[C].高维俭译.北京：商务印书馆，2008.399.
    (35)有关旧少年法的具体内容，参见尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.37.但需要说明的是，本文关于日本旧少年法的两大特征，系笔者根据此著作相关内容所作之概括。
    (36)当然，这是以少年实施的行为被认定是犯罪为前提。
    (37)[日]森田明.日本少年司法制度：历史与跨文化之视角[A].[美]玛格丽特·K.罗森海姆等.少年司法的一个世纪[C].高维俭译.北京：商务印书馆，2008.403.
    (38)尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.59.
    (39)新少年法具体内容及其与旧少年法的具体差异，可参见金光旭.日本少年司法制度的基本特征及其最近的动向[A].中国人民大学刑事法律科学研究中心.明德刑法学名家讲演录[C].北京：北京大学出版社，2009.337；尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.59.
    (40)金光旭.日本少年司法制度的基本特征及其最近的动向[A].中国人民大学刑事法律科学研究中心.明德刑法学名家讲演录[C].北京：北京大学出版社，2009.338.
    (41)张志泉.日本犯罪者处遇研究[M]，济南：山东人民出版社，2010.111.
    (42)[日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京：法律出版社，2003.411.
    (43)有关新少年法规定的检察制度，可参见裘索.日本国检察制度[M].北京：商务印书馆，2003.250.
    (44)触法少年，是指实施了犯罪行为但由于未达刑事责任年龄而不负刑事责任的少年。
    (45)具体的争论，可参见尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.192；金光旭.日本少年司法制度的基本特征及其最近的动向[A].中国人民大学刑事法律科学研究中心.明德刑法学名家讲演录[C].北京：北京大学出版社，2009.338.
    (46)有关修改的历史背景、具体内容，可参见金光旭.日本少年司法制度的基本特征及其最近的动向[A].中国人民大学刑事法律科学研究中心.明德刑法学名家讲演录[C].北京：北京大学出版社，2009.339.
    (47)具体的批判意见，可参见尹琳.日本少年法研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.229.
    (48)[日]泽登俊雄.日本修订《少年法》的新动向[J].俞建平译.青少年犯罪问题，2007，(5)：57.
    (49)虽然我国刑法第37条规定了“非刑罚的处罚措施”，但这种措施不能满足少年犯的教育与保护需要，而且其适用范围很窄，仅限于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的案件。
    (50)[德]柯尔纳.德国刑事追诉与制裁[M].许泽天，薛智仁译.台北：元照出版社，2008.41.
    (51)因此，不起诉在德国是一种司法转处程序(diversion)。关于少年司法中的转处程序的一般性介绍，可参见张鸿巍.少年司法通论[M].北京：人民出版社，2008.326.
    (52)因为改革总是充满变数的，因此不能说单轨制是历史的“必然性”，而只能是更具有历史的“可能性”。
    (53)法制网.最高院披露中院少年法庭详情受理范围已扩大[DB/OL]. ，2009-10-20.