刑法解释的法律基础分析

中图分类号：DF61　文献标识码：A　文章编号：1674-3687(2011)06-0058-12
    刑法解释如何达致限度，首先需解决刑法解释限度自身的标准问题，因此，探讨如何达致限度问题之前，我们必须基于法理和司法实践，对我国刑法学界关于刑法解释限度观点进行梳理、考察和反思。
    一、刑法解释限度标准的确立：对我国刑法学界关于刑法解释限度观点的梳理、考察和反思
    与世界上大陆法系、英美法系各主要国家刑法解释限度理论研究“观点纷呈”状况不同，我国刑法学界几乎一致地主张以法文语义作为刑法解释限度，认为，刑法解释应被限定在国民可预测范围的“文义射程”之内；或者是刑法用语可能具有的含义之内。纵观这种主张的提出，刑法学界主要有如下几种理由：
    第一，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，是符合我国国情的优先保障人权的需要。罪刑法定是刑法解释的范围与限度，是刑法解释的大宪章，这是刑法解释论中的铁则，任何关于解释限度的原则与理论都不能与之相违背。而罪刑法定兼具有形式合理性与实质合理性、形式法治与实质法治两方面的意义，这种意义的侧重将取决于“不同的时代不同的文化要求”立场，质言之，“立场的选择是解决问题的关键”。在当下的中国，市场与法治正逐步走向成熟期，需要发挥刑法的人权保护机能，一定程度上控制解释限度，严格限制司法自由裁量权，也就是说，在我国，严格限制刑罚权的发动，保障人权，是我国当代法律文化对罪刑法定的实质性要求，罪刑法定形式侧面的提倡应是我国文化和罪刑法定立场的主流。在这种背景下，形式合理性自当成为当代中国罪刑法定的首选，虽然罪刑法定的实质侧面我们不能忽视；由此，当代中国形式法治应当优先于实质法治；在刑法解释限度问题上，应被限定为征表形式合理性、形式法治意义的“文义射程”之内。[1]
    第二，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定原则自身内涵和刑法解释文本的固有要求。“罪刑法定原则的精神在于从强者的压力下保护弱者，只要在社会上存在着强者和弱者的对立，罪刑法定主义就是刑法上铁的原则”，[2]因此，对于刑法司法解释而言，罪刑法定原则就是刑法司法解释的制度性限制，就是刑法司法解释限度总的标准。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障公民权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则。自律原则要求解释结论能为刑法规范所涵括，可预测原则要求解释结论对于普通公民而言都不感到意外。而要使刑法司法解释结论为刑法规范所涵括，要在刑法司法解释中将罪刑法定原则贯彻到底，就必须关注解释是否从文本的文义入手这一根本性问题：在文义范围内进行解释符合罪刑法定原则，反之则不然；而文义的范围，“文字的意义一般并不是一个具体的含义，而是一个意义域”，因此，要使司法解释结论不超越文义范围，就必须以可预测原则为标准进行检定。可见，刑法司法解释必须符合可预测原则的文义范围。又由于刑法解释的文本就是刑法规范，所有的解释结论都应当依靠文本而作出，因此，考察文义范围就是考察文本自身及其字义。文本自身就是一种语言符号，其生命存在于人的运动中，是展现存在的过程，对文义范围的考察也就是考察文义展现存在的过程，这种展现存在的过程，申言之，就是语言现在的、客观的含义。由此，刑法司法解释符合可预测原则的文义范围，应当是符合可预测原则的文本的现在的、客观的含义。这种现在的、客观的含义发挥到极致也不过就是条文用语之语言学意义的最宽限度。[3]
    第三，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是实现刑法正义性与安定性的要求。对于法或法律而言，“是不可能缺少正义的，相反，只有在正义里面，法或法律才变得生机勃勃”，正义可以说是法或法律追求的终极美德。在自然法领域，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，但对于法律而言，例如刑法，由于“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”，因此，活生生的正义必须具体化、实证化，并深深打上刑法自身固有的正义烙印。可以说，刑法之内的正义(刑法正义)与刑法之外的正义(正义，是刑法正义的高一级状态)在此(客观性上)有所分野。对于刑法解释论而言，虽然刑法之外的正义具指导性功用，但作为体现罪刑法定原则的刑法来说，刑法之内的正义由于更具客观性、功用性和实践理性，其才是刑法解释论所真正追求的正义，因此，要实现刑法的正义，不能脱离刑法而只能在刑法自身中去寻求，完全脱离刑法对正义的寻求不是解释而是种推测。法学解释的对象是成文的法律，刑法通过文字及其含义规范人们(包括一般人与司法者)的行为，也将正义规范在文字的范围内。因此，刑法的正义，只能是在刑法文字范围内探询；刑法的正义，只能是刑法用语可能具有含义内的正义。将刑法用语可能具有含义作为正义探询的限度，并没有影响到国民的预测可能性和刑法的安定性价值，相反，是实现国民预测可能性和刑法安定性价值的需要。对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。总之，解释者在解释刑法时要做的就是根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。唯有如此，才能在实现刑法正义性的同时，实现刑法的安定性。①
    总之，将刑法解释限度限定在国民可预测范围的“文义射程”之内，或者是刑法用语可能具有的含义之内，是罪刑法定主义自律原则与可预测原则的要求，是实现刑法正义性与安定性的需要，是符合我国当代法律文化对罪刑法定主义形式侧面(形式合理性、形式法治)实质性要求的。
    当然，值得一提地是，有学者在坚守法文语义是刑 法解释限度的基础上，将此观点往前推进了一步，主张概念的本质属性、核心属性作为刑法解释的限度。②该论者认为，罪刑法定原则中的“明文规定”，是指法律的明文规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定。刑法规范的真正含义，并不是其所在的刑法条文中各个词语含义的简单组合，而是在刑法系统中，通过刑法规范内部各个部分的相互作用以及与其他刑法规范相互作用，所获得的与所在刑法条文的词语意义有关但有可能不完全一致的含义，在此意义上，根据法律字面上含义与根据法律规范所做出的解释并不完全一致，法律字面上没有的含义，从规范意义上言，有可能是法律真正包含的含义。由此，法律真正包含的含义，并不能从严格遵守字义解释获得，相反，应当从概念的核心属性或本质属性上求取。求取概念的核心属性或本质属性，必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济因素等，尤其是人们的通常观念，并联系其具有的社会危害性有无及其严重程度，只有这样，才能获得概念的核心属性或本质属性，如淫画的图形性的核心属性决定了其应包括淫秽的电影、录像；丢失枪支不报告罪中的丢失行为的失掉状态核心属性就决定了其也包括枪支被盗、被抢、被骗的行为。获得概念的核心属性或本质属性就意味着解释限度的确立：凡是所解释进去的事项具有被解释概念的核心属性的，就是合理的解释；如果不具有这种核心属性，就超出了解释的限度，属于不合理的解释，而可能成为类推解释。[4]
    笔者认为，法文语义观点强调地是语言的语词意义，这种语言意义，或是日常普通意义或是法律规范性的意义，换句话说，强调地是语词的普通意义或是规范性意义，并将其作为解释的限度；而概念核心属性观点强调地是语言概念的内涵和外延，并将概念的内涵作为刑法解释的限度，为概念内涵所包摄则属于限度内的解释，反之，则是超越限度的解释。与法文语义观点笼统强调语言意义是刑法解释限度，没有提出任何可操作性的方法或工具相比，概念核心属性观点则是在法文语义观点的基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，可以说是在法文语义基础上深入了一步；概念核心属性观强调地是概念的规范内容，而不是概念的形式，规范内容就在于概念的社会危害性，就这一点而言，是可取的，如果这样的思考正确的话，则已深入到了事物本质的范围，强调地是规范分析而不仅仅是概念分析，是从概念分析到规范分析的转变，因此，无论从可操作性方面还是从本质性方面而言，概念核心属性观都比法文语义观走得更远，更深入。
    从上述笔者对我国刑法学界关于解释限度观点的梳理、考察来看，我国刑法学界是将法文语义或概念的核心属性作为解释限度。
    对于将法文语义作为解释限度观点，笔者认为，无论是基于何种理由之主张，均会受到不同程度的质疑。
    第一种理由基于形式合理性、形式法治优先于实质合理性、实质法治的需要，基于优先保障人权的需要，认为司法应该严格遵循“法义”，应将解释限度限定于刑法用语可能具有的含义之内，在论说上无疑具有合理成分，因为，刑法条文是由不同的概念通过相关的意义脉络连接组合而成的，对这些概念的解释限度当然不能超过这些概念所可能具有的最宽含义，这是自然涵摄之义，可以这样说，主张概念的解释限度就是概念可能具有的最宽含义，是在任何情况下任何法律文化环境中都适用的颠簸不破的“永世真理”。但问题是“被承受者”——法文语义能承担刑法解释限度之重任吗？法文语义的内涵意指法文所能达到的最宽含义，这种最宽含义将足以涵括法律规范“所有”的内涵与外延，质言之，在语词释放意义的过程中，由于语词意义的丰富性和多样性，难免会呈现复杂性和多样性的格局，由此而带来语词可能具有含义的各异、多义性，这样，导致的后果就是法文语义可能具有含义的宽泛性以及由宽泛性带来的多样性、不一致性尽显，但又皆是“法义射程之内”，这无疑影响到法文语义作为刑法解释限度的功用发挥。事实上，笔者认为，法文语义限度的最大缺陷应该在于它所提供的限度只是一种模糊性和广义性的限度，这和我们所要深入探讨的具体性和客观性的限度相比，显然是有所欠缺的。曾经有学者毫不客气地对法文语义的宽泛性和抽象性做过如下批评：可能的语词意义之界限标准是含糊的，且是如此的可任人摆布的，以致完全不再具有实践意义。[5]
    同样会引起疑虑的问题是对法文语义限度的坚持就意味着能实现形式合理性对实质合理性的优先性吗？实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权的必然结论就是坚持法文语义的限度吗？如上所述，法文语义具有抽象、宽泛的限度，即使法文语义在某种程度上发挥着制约司法权恣意发动的功效，但这种功效也应是微乎其微，因为，“法文语义的特点是经常在概念意义对立形式下打转。在此意义上，法文语义的限度作用就被虚置，法文语义的限度只形同虚设而已。经常被列举的例子就是，有关替代品窝赃的可能的语词意义。如果对‘通过一个非法的行为而获得’概念进行严格意义的解释，则其指直接通过前犯罪者自己的非法行为所获得的财物，相反，如果将那种财物的替代品说成是‘通过一个非法的行为而获得’时，这是语言意义的延伸，刑罚与否，可以说都在法文语义的意义限度之内；再比如对制定法经常利用‘造成’的意义解释和法院对行为人行为未遂的不处罚的法条解释，可以说都说明法文语义限度的虚设性”。[6]
    退一步而言，主张将法文语义作为刑法解释的限度，受到的质疑还有：其实质上是一种严格解释，是对国民人权过分保护思想的产物。因为对于罪刑法定而言，人权保障与社会保护应该受到同样的关注是罪刑法定思想自然之内涵，两者不可偏废。如果对国民的人权过于保护，则势必会对社会利益保护不利，侵害到社会其他国民的权益，到最后也会损及到罪刑法定的法律效果。
    可见，仅凭法文语义抽象、宽泛的限度性，我们无法实现形式合理性对实质合理性的优先性，无法实现优先保障人权的需要；“实现形式合理性对实质合理性的优先性，限制司法权的恣意发动，从而保障人权”的合理、必然结论也未必就是坚持法文语义的限度；而法文语义的宽泛性与抽 象性，导致其不具有操纵性的客观存在，也决定着将其作为解释限度会受到根本性的质疑。
    第二种理由从罪刑法定原则限制权力和保障公民权利的基本内涵出发，主张解释应从文本的文义入手，解释不应超过以国民预测原则为检验标准的文本现在、客观的含义，无疑也具有正确的成分。但问题是：这种旨在限制权力和保障公民权利的法文语义，由于其足够的宽泛性和抽象性，是不能很好地履行限制司法权的恣意行驶和保障公民权利的，质言之，司法者完全有可能在法文语义的含义内，对刑法规范作有利于自己的解释，在这种情况下，限制司法权的初衷设计无疑化为乌有。同样值得关注的是：国民预测可能性原则如何发挥检验标准的作用？怎样才是体现国民预测可能性原则的法文语义？虽然说对于刑罚处罚而言，是否违反国民预测可能性会起到良好制约司法权的作用，如现实生活中发生的许霆案、李昌奎案，均是由于国民预测可能性而导致司法权的民意回归。但对于犯罪认定而言，由于犯罪认定主要依据法律标准而不是国民预测可能性，因此，以国民预测可能性为检验构成犯罪标准是否妥当就值得怀疑。再有，主张从文本出发解释法律与解释对象是否文本并不能相互混淆。“现代解释学表明，解释的真实过程就不应仅仅是文本自身的独白，法律的意义只有在解释者目光往返来回于事实与规范之间才能最终呈现出来。在这个意义上，刑事司法的核心任务，无非是如何在事实与规范之间建立起没有裂缝的对接，司法的过程于是就成为一个案件事实、刑法规范之间的合意过程”，[7]可见，刑法解释的对象并不简单地是文本而是事实与规范。
    第三种理由追求法律之内的正义，主张在刑法文字范围内探询刑法的正义，认为对于刑法而言，只要具备了法治的形式特征，可以说国民就具有预测可能性；只要是在用语可能具有的含义内做出解释，就不会超出其预测可能性，国民的自由就能得到保障，刑法本身的安定性也就能够实现。但仍然存在问题：刑法用语的变化性和某种程度的不可预测性不可能真正实现刑法正义性和安定性，要实现刑法的正义性和安定性，我们必须将形式法治和实质法治有机地结合起来，这也决定了我们必须对法文语义限度作出某种程度的补充或修正。
    综上考量，将法文语义作为刑法解释限度的主张，不仅在逻辑论证前提、思路上存在可质疑之处；没有真正契合当前我国公民法律文化对实质正义追求的内在精神，体现从形式法治向实质法治的推进，从而实现刑法正义和安定；更重要地，如果从法文语义的真正内涵、功用方面考察，法文语义作为解释限度功用的虚置将使其正当性受到根本性地动摇。
    对于将概念核心属性作为解释限度观点，笔者认为，概念核心属性观虽是在法文语义观基础上，进行了具有操作性方法的有益探索，在法文语义观基础上深入了一步，但以概念核心属性为刑法解释限度，也不具合理性和可行性。
    对于概念核心属性观，必须作出说明地是，其虽然强调概念内涵不是一成不变，对于概念内涵的澄清必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治经济等因素，但并没有将其作为概念内涵变化的依据或根本，并没有将其提升到与概念内涵密切相关并能影响概念内涵的根本性地位，可以说这是与规范本质论或犯罪定型——事物本质论的不同之处。事实上，从概念核心属性观发挥功用的过程看，不论是在论述淫画是否包括淫秽的电影、录像，还是在论述丢失枪支不报告罪中丢失行为是否包含了枪支被盗、被抢、被骗以后不及时报告，造成严重后果的行为过程中，其都论述了概念内涵的确定与所面临事实的密切关系，并且也都是从其相互关系立论，也就是有的放矢，但令人遗憾地是，概念核心属性观事实上关注到了关联性但在方法论的提出上并没有予以关切。在此意义上，我们可以说，概念核心属性强调地是单向度的概念分析，其逻辑分析起点是概念的内涵和外延；而犯罪定型强调地是双向度的事实到规范，规范到事实，抑或是概念到类型，类型到概念的关联分析，其逻辑分析起点是概念与类型的关联性。
    由此，概念核心属性观自身的缺陷就是出于对概念的过分强调。虽然这种概念是探询刑法解释限度不可或缺的工具，但由于概念自身具有的封闭性、孤立性、区隔性的特征，当面对特殊社会生活事实时，在把握刑法解释限度方面，是不能够开放性地探索概念的本质内涵，从而完成自身使命的。不厌其烦地仍是盐酸是否武器的例子。当我们对武器概念的核心属性——“能够带来危险、足以致人伤亡的器具”有个固定把握时，此时，由于概念的封闭性，我们对概念核心属性的分析，无论怎样，都不会得出盐酸是武器的结论；而如果我们采取开放性的概念即类型，将盐酸与武器进行事实与规范双向度的考量，我们就会揭示出特殊情况下武器概念的核心内涵。
    可见我国刑法学界关于刑法解释限度理论存在着某种虚空现象，需要作出某种深刻意义之检讨，并作出相应转变。借鉴大陆法系、英美法系典型国家关于刑法解释限度学说观点，结合我国司法实践，笔者认为，为了克服法文语义宽泛性、抽象性的缺陷，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质，我国应坚守犯罪定型作为解释限度。③
    将犯罪定型作为解释限度，基于如下考虑：
    首先，将犯罪定型作为解释限度，将克服法文语义宽泛性、抽象性和解释限度被虚置的根本性缺陷。如上所述，法文语义之所以具有宽泛性、抽象性的特点和限度被虚置的根本缺陷，是因为概念的内涵与外延只要延伸至足够宽泛的地步，并且这种足够宽泛的地步为法文语义所包含，这种解释都不会过度；而且，对于法文语义而言，经常在概念对立意义下打转甚至语义释放空间的无向的性也从根本上削弱法文语义的限度功用；而犯罪定型作为一种规范类型，虽然体现类型的整体性、开放性、关联性的特质，但这种特质是在具体的“事实”与“规范”之间打转，体现着构成要件要素的法定性、具体性和客观性，因此，将犯罪定型作为解释限度，实质上是在法文语义基础上，深入到了事物与规范的客观性之中，有利于克服法文语义宽泛性、抽象性与限度被虚置的根本性缺陷。
    其次，将犯罪定型作为解释限度，契合现代刑法解释理论，契合从形式法治向实质法治推进的法治本质。犯罪定型以构成要件为依归，暗含着构成要件“概念”要素在 向社会生活事实开放时，向“类型”特征的转化，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型契合现代刑法解释理论：刑法解释的对象并不是文本，而是在事实与规范之间，更加符合实践理性；与此同时，这种在“概念”与“类型”或“事实”与“规范”间相互转化的定型，由于是对“概念”与“类型”或“事实”与“规范”内涵之相互补充和相互限制，在实现着法文语义“概念”形式法治的同时，也体现着“类型”实质法治的正当性，在客观上也就克服了单纯以法文语义作为解释限度所不能实现的从形式法治向实质法治推进的法治本质。
    最后，将犯罪定型作为解释限度，是正确剖析法文语义、国民预测可能性与犯罪定型三者内涵、功用的合理结论。事实上，三者的关系体现为：“法文语义观点坚持规范实证的立场，注重概念和法律的内在逻辑分析，是探求刑法解释限度的逻辑分析工具，属刑法解释限度的技术之维；④预测可能性观点坚持社会实证的立场，以法律赖以生存的人本主义或人性主义为基础，来分析刑法条文中‘活的’法律，关注着刑法的调整与效果问题，是探求刑法解释限度的原则根据和理论支撑，属刑法解释限度的事实和效果之维；而犯罪定型观点站在规范性的视角，提出犯罪定型作为刑法解释限度，属刑法解释限度的本体，三者是两维一体的关联关系，法文语义的逻辑分析和基础功能和预测可能性的原则根据与理论支撑功能共同制约着犯罪定型这一刑法解释限度的宽窄。”[8]
    二、刑法解释达致限度的实践模式
    刑法解释限度不在于法文语义或概念的核心属性，而在于犯罪定型，那么，犯罪定型作为刑法解释限度的基本样态，又该如何实现或达致呢？
    有别于传统刑法解释从语义解释开始寻找可能的语义，也并非如有的学者所言“在实质解释论面前，语义解释这个‘堡垒’不攻自破，从而为实质解释敞开了广阔的防线”，[9]基于刑法解释就是在事实类型与规范类型之间往返流连的事实以及“事物本质的考察，犯罪定型的把握，来源于在法律意旨、意义关系同质性寻求前提下，演绎与归纳等置模式推论”的基本观念，笔者拟从如下四个方面进行探讨。
    (一)从事实本质出发对规范类型的把握
    事实本质特征尤其是非典型事实本质特征的出现，将促使规范类型作新的更张。这种新的更张起着扩充规范类型意涵的作用，也延伸着刑法解释的限度。质言之，刑法解释的限度止于事实本质的特征之处。最为典型的事例莫过于“盐酸”是否属于“武器”的案例。撇开事实的发生，单纯从规范中“武器”用语的字面含义及可能的词语意义来考察，盐酸无论如何也不会解释为武器。此时“武器”的规范类型只不过呈现为一种静止、封闭的状态。只有当案件事实发生了，“武器”类型的规范性才遭遇到盐酸是否属于武器的问题，此时，事实本质特征的呈现就决定着规范类型是否扩张，规范类型的解释限度是否进行质的突破的问题。于是，“泼洒盐酸”的事实本质对决定“武器”规范类型的本质就有着前提性的重要意义，而从事实本质出发把握规范类型也就获得了正当性的理由。在这里，我们可以再次强调的是：概念和类型解释的区别。从逻辑上言，“武器”是一个事物，但“携带武器抢劫”是一个具有指称谓语的陈述性命题。刑法解释的任务，并不单独解释事物，而是解释事物的性质。将“武器”作内涵和外延式的概念解析，只是将“武器”作为一个事物进行解析，并不能很好地揭示事物的性质，但将“武器”作为类型进行规范解读，则是对事物进行的本质或性质解读。由此，在刑法解释过程中，概念并不是解释的重点，类型则是解释的重点或者概念应该关注的重心在于事物的本质而不是事物本身。具体到“盐酸”是否属于“武器”案件中，此时解释关注的重点应该是“泼洒盐酸”的事实本质是否与加重抢劫犯中的“使用武器”的本质具有相当性，也就是从事实本质出发对规范类型进行把握，而不是简单的“盐酸”是否属于“武器”的概念辨析问题，尽管概念辨析在演绎、归纳推理的逻辑过程中有着非常重要的作用。
    沿此思路出发，我们可以看到：行为人将盐酸倾倒在被害人的脸上，从本质上而言，是一种极其严重的伤害方法，这要比使用一般的武器例如棍棒、普通刀具的一击还要严重。而联邦德国刑法之所以规定使用武器抢劫属加重抢劫罪，就其本质而言，旨在对特别危险的伤害方法给予更严厉的惩罚，因为使用武器进行抢劫随时都有严重伤害结果的发生。同时，通过我们前文的分析，我们知道，德国刑法关于“武器”的规定应是一种类型性——本质性的规定而不只是一种概念性——事物本身性的规定。也就是说，“武器”的类型应该是一种给受害人造成极其严重的伤害方法的类型。从此意义出发，案件中的“盐酸”和“武器”在能给受害人造成极其严重的伤害方法这一点上就取得了同质性，“盐酸”被解释进“武器”的类型范畴当从本质上而言是正当的。“盐酸”当属“武器”的类型，“武器”的规范类型当然也就应延伸到“盐酸”的事物上，换言之，此时刑法解释的限度在质上已扩展至“盐酸”的范围。
    此种思路也再一次证明：当我们把盐酸视为武器时，这并非从武器的概念得出，而是从事实的本质出发，对加重抢劫罪的类型进行把握得出的。
    如果说“盐酸”是否“武器”的解释是日常生活中并不常见的特例，那么，对涉及普通事例而言，当我们对规范类型进行把握时，事实的本质分析仍然是我们逻辑分析的起点和终点，刑法解释的限度也仍然延伸于事实本质特征之处。
    毁坏财物罪中“毁坏”类型的认定也是一个不错的例子。“何谓毁损，是毁损罪解释论上的难题”。[10]对于毁坏行为的理解，我们首先想到 的毁坏行为的本义说，即行为人对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能按其本来用途使用的，或行为人采取破坏性手段毁坏财物的行为，这应该是我们理解的起点。但这种本义说存在着明显的缺陷：这种经验式对接并不能有效地使规范语言涵盖日常生活中行为模式的多样性。因为，法律(解释)的基础虽然在于实证，即来源于生活经验，但还需兼顾价值。“法律要契接我们的生命，必须在生活经验之外，领略价值”。[10]这里的价值应指一种本质性的思考，也即法律解释除了尊重实证，还要进行本质性的考察。由此，要使规范语言能够涵盖日常生活中行为模式的多样性，我们必须在对日常生活行为模式的多样性进行本质性考察的基础上，对“毁坏”类型作进一步的更张。现实生活中，出现的关于“毁坏”行为的事例主要有：使他人鱼池的鱼流失、将他人的戒指扔入大海、放走他人笼中的鸟儿、将粪便投入他人餐具，使他人不再使用餐具，将他人财物隐藏起来，这种种行为的重点，并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，而只是在于使物的效用丧失的行为。当然，对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏，也是一种使物的效用丧失的行为，但我们不能反过来说使物的效用丧失的行为，就都是对财物的整体或部分的破坏或毁坏行为。质言之，在市场经济时代，毁坏财物的毁坏行为重点已经并不在于对财物的整体或部分造成物质的破坏或毁坏上，也并不在于对行为手段破坏性的强调上，而是在于使财物经济效用无效的本质上。事实上，“由于行为人会使财物的效用无法，有时甚至会使得财物永久性无法利用，其已经将财物绝对性排除在经济流转之外，体现了对一种经济型流转的毁坏，而非物之本来用途之狭窄范围的毁坏”，这种理解，“是符合市场经济时代法经济型的要求的”。[11]
    在对日常生活中种种毁坏行为的本质考察后，我们再回过头来把握“毁坏”的犯罪定型，便有了充足的本质性基础。这时“毁坏”的犯罪定型，刑法解释的限度便从本义说又延伸至日常生活行为中或事实本质的特征之处。
    (二)从规范本质出发对事实范型的把握
    事实范型的把握，涉及事实本质特征的取舍问题。事实本质特征的取舍，当取决于规范本质的类型。
    事实本质特征的取舍，可以去年发生的梁丽案为例。梁丽案存在三种争议观点：一种观点认为她的行为构成盗窃罪；一种观点认为她的行为构成侵占罪；还有一种观点认为她的行为不构成犯罪。这三种观点都有客观事实作为认定依据。认为构成盗窃罪的主要犯罪事实是：梁丽主观上有非法占有目的，客观上又实施了盗窃行为，理应构成盗窃罪。⑤认为构成侵占罪的主要事实是：梁丽捡拾他人的遗忘物，并拒不返还。而认为不构成犯罪的主要事实是：梁丽捡拾纸箱的行为是公开的，而不是秘密的。因而，从性质上讲，她的行为不属于盗窃。⑥梁丽主观上也不具有盗窃的故意。⑦梁丽虽然把纸箱拿回家里，但仍然不具有非法占有的目的。⑧按照通常的道德标准，捡到的遗忘物，可以上交给单位或其他有关部门，也可以自己代为保管。是否构成犯罪，关键是看财物所有人前来认领时是不是交还。如果拒不交还，应构成侵占罪；如果交还了，不但不构成犯罪，财物的主人还应当支付保管人一定的保管费用。从这些自在事实本身来看，其均具有盗窃罪、侵占罪和不当得利的本质特征。挑选某些事实，即构成盗窃；挑选另一些事实，则不构成盗窃甚至不是犯罪。事实在规范化的过程中，可以说充满着极大的可塑空间。
    究竟哪些事实具有规范化价值或者应该取舍哪些本质特征，或者说事实解释的限度究竟如何呢？笔者认为，在取舍本质特征或探究事实解释限度的过程中，犯罪定型限度的作用仍不可少。由于犯罪定型是非价之规范类型，而“规范类型规定了裁判事实的合法性维度”，因此，规范类型的本质、法律意旨和意义关系的同质性应该决定着事实本质特征的取舍。
    具体到梁丽案中，对于犯罪定型中的“窃取”、“遗忘物”和“拒不返还”的类型本质应该有个清楚的阐述。首先，是“窃”还是“捡”，这直接关系到盗窃事实或侵占事实的本质取舍。刑法中规定的“窃”是盗窃罪的核心要素和本质特征，窃的基本字义一为偷盗，这是窃的典型意义；二为用不合法不合理的手段取得。而“捡”的基本字义是拾取，没有用不合法不合理的手段取得应该是“捡”的本质意涵。⑨由此观之，是“窃”还是“捡”，关键在于是否违反制度规定。如果违反机场管理规定，拿走小推车上的物品，则明显具有非法占有目的，当具有“窃”的本质。反之，手段并没有不合法不合理的，则为“捡”。经调查，梁丽在这个过程中违反了机场管理规定：一是清洁工不能推机场的行李小推车，不能拿小推车上的物品；二是在机场发现和拾得遗失物应上交，不能带出机场。这两个规定梁丽本人参加过培训，应该知晓。由此，规范类型中“窃”的本质一目了然。其次，关于“遗忘物”。“遗忘物”的本质宜理解为“非基于他人本意而失去控制，偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。[12]而“占有”的本质宜理解为“从客观上说，是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。从主观上说，是指只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识”。而从梁丽案中可以得知，失主并没有失去对纸箱的占有，更谈不上是遗忘物了。再次，关于“拒不返还”。拒不返还是构成侵占罪的实质要件之一。对于“拒不返还”的本质，宜坚持“立案标准说”，即以法院是否立案受理作为拒不退还或交出的最后时限。[13]而梁丽案中，此案还在侦查阶段，所以尽管梁丽是在警方规劝了20余分钟才交出财物，这并不能认定其为“拒不返还”的本质意涵。由此观之，规范类型的“窃”的本质与梁丽案中的事实本质特征具意义关系上的一致性，而类型中 “遗忘物”、“拒不返还”等本质特征与梁丽案中的事实本质特征在法律意旨、意义关系上则不具有一致性，因此，梁丽行为的本质特征应选定为“窃”而不是“捡”，其应构成盗窃罪。(尽管此案最后因检察机关认定为侵占，而交由当事人自己决定是否起诉。)
    (三)在等置思维模式下，通过法律意旨、意义关系的同质性对犯罪定型的把握
    从事实本质出发把握规范类型和从规范本质出发把握事实范型，都离不开关联本质的中介，也就是法律意旨、意义关系的强类比存在。法律意旨、意义关系的强类比，作为类比推理的支点，在认定犯罪过程中具有非常重要的“桥梁”作用，它直接决定着事实本质与规范本质是否能够得到良好和一致的沟通，从而决定着刑法解释质的限度的延伸程度。强类比主要体现地是事实本质与规范本质的相当性。这种相当性的判断当以法律规范类型回归到类型本质或者法政策目的或者法律秩序精神的层面，并以事实本质为参照点，来进行逻辑推理和价值评价。再进一步说，虽然强类比的判断离不开逻辑推理，但事实上，由于其与纯逻辑无关，“逻辑必须与目的论相连”，[14]因此，强类比的判断“无论如何都是一种评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[15]
    强类比的判断，可以杭州飙车案为例。对于飙车是否构成以危险方法危害公共安全罪，或者说飙车行为与以危险方法危害公共安全罪具有强类比还是弱类比的关系？当时有两种主要观点，一种观点认为，“一旦飙车的事实得以认定，‘以危险方法危害公共安全’的性质，没有太大争议”，也就是飙车行为与以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”本质上具有相当性；另一种观点认为，飙车并不意味着就是以“危险方法危害公共安全罪中的危险方法，其并不一定具有相当性，[16]也就是在认定飙车是否本质上与”危险方法相当时，有不同之处足以排斥此种相当性的法定评价。笔者认为，判断强类比抑或弱类比时，当从事物本质着手进行分析。一方面要使规范类型回归本质，另一方面要使事实回归本质，并且证明：事实本质的特殊性(飙车)与存在着规定的普适性(规范类型)，共同具有那种法律规定基于之上的要素。以此为思维起点，我们可以进行如下分析：
    我国刑法典第114、115条对以危险方法危害公共安全罪进行了规定，本质在于(目的旨在)对以与放火、决水、爆炸、投放危险物质这类危险方法相当的危险方法进行惩罚，以保护不特定或特定多数人的生命、身体的安全及公共生活的平稳与安宁。与放火、决水、投放危险物质本质上相当的方法，指的是一旦实施这些行为，就会造成不特定或特定多人重伤、死亡或者公共生活广泛而重大的损失，因此，这类“其他危险方法”应当具有非常现实、急迫、严重危险以及危害必然性的特点，至少在程度上是非常严重的。这从法条对其规定的最高刑为死刑亦可以得知其危害性的非常严重性和公共安全法益的高度保护性。
    对飙车而言，其本质上是否可以具有此等危险方法的特点的结论需要我们基于日常的法律经验和实践，并在对生活事实逻辑分析和价值评价的基础上得出。一般而言，基于日常经验和实践，如果飙车者有良好的驾车技能，并且具备驾驶车辆的基本条件；如果飙车时道路上穿行的人员、行驶的车辆很少甚至没有；如果事后感到很意外，尽可能采取措施避免危害后果进一步扩大化，例如，事故发生时有刹车减速的动作，有将撞伤的人员送往医院救治等等行为，应认定飙车的本质与以危险方法危害公共安全罪中的危险方法具有较大的差异，因为此时的飙车并不具有如放火、投放危险物质行为不可收拾和结果必至性的特点。这种本质性特点的异质性或弱类比性足以将以危险方法危害公共安全罪予以排除。反之，如果飙车者并没有良好的驾车技能、并不具备驾驶车辆的基本条件、飙车时道路上行人、车辆很多、事后也没采取防止危害结果进一步扩大的措施，[16]从这些行为本质来看，则此时飙车本质上带来的结果就具有了非常现实、急迫、严重危险以及危害必至性的特点，此时，事实本质与规范类型在法律类型之上具有共同性的本质要素，当属强类比无疑。
    当然，需注意的是，上述第一种观点之所以认为一旦飙车的事实得以认定，“以危险方法危害公共安全”的性质，没有太大争议，实质上是对以危险方法危害公共安全罪作普通用语的理解，而不是规范用语的解读。即在强类比判断时，对于刑法中的语言，不论是普通用语还是规范用语，由于它们均是规范性概念，对它们均应从规范性角度予以确定，只有对其从规范性角度理解不精确、不合理时，才应回到普通意义上进行。由此，判断强类比或相当性时，除了事实与规范本质上具有基于法律规定之上的要素之外，还要其具有的不相适应点不足以排除本质性的相同，否则，强类比或相当性不能成立。
    在判断强类比时，如果从不同角度而论，同质或异质(相同点或不同点)均具有某种程度的合理性，此时，我们该如何判断呢？
    一则案例应该能很好地说明此种局面。1920年制定的一部法律禁止人们“出卖婴儿”。1993年，琼斯夫妇雇佣安德丽亚·史密斯女士做替身母亲。这种合同是否违反了法律？史密斯构成贩卖婴儿的刑事犯罪吗？[17]对此案件，实质涉及地问题是：替身母亲协议与出卖孩子是相同的吗？还是在有关方面不同？一种观点认为，“替身母亲的协议是合法的……在替身母亲协议和出卖已经出生的孩子之间至少有一个似乎可信的区别。替身母亲协议，除了协议，孩子并不存在。一般而言，禁止出卖已有的孩子对孩子及对贫穷的父母都会造成特殊的风险。为了出卖孩子，他们的父母可能要承受特殊的压力。事实上，替身母亲的情形不一样。没有该协议，孩子将不存在，孩子在任何交易中面临的风险更低，而且替身母亲的情况与出卖已出生的孩子父母的情况也是大不相同的。无论如何，规定出卖孩子违法的立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见”。另一种观点认为，“替身母亲协议跟出卖普通婴儿一样，都会带来各种危险。他们认为，替身母亲是不合法的，因为它类似于明显不合法的情形。据他们推断，上述法律规定适用于这个案件，因为此案与明显适用这一 规定的案例并非刚好不同”。[17]上述两种观点对立的理由一是替身母亲的协议是合法的或非法的；二是替身母亲的协议与出卖孩子之间有似乎可信的区别或并非刚好不同；三是基于法律理由的说明，立法机关并没有对禁止替身母亲提出具体的、深思熟虑的意见或适用这一规定并非刚好不同。第一种观点是一种典型的“自下而上的思维，”也就是霍尔姆斯所说的，“普通法院要先判案，然后再确定原则”。[17]法院在面对这一问题时，首先基于自己的法律理解选择了替身母亲协议的合法性，然后紧紧围绕参照点来确立替身母亲协议和出卖婴儿之间可信的区别，从而得出其认为正当性的原则和法律理由。第二种观点虽也是类推，但只是从危险性的实质出发(没有关注危险的程度)，认为应该等同，从而得出替身母亲协议与出卖婴儿一样具有违法性。可见，由于各自的价值评价不同，他们在相似性的选择上存有分歧。
    这两种观点看起来似乎都有说服力，但问题是，司法实践是“禁止法律沉默”的，法律必须在这两者间作出一个合法合理的裁断。那么，替身母亲协议与出卖孩子之间究竟是相同还是不同呢？或者究竟是同质起着决定性的作用还是异质起着决定性作用呢？
    笔者认为，类推这种评价性的思考过程，虽然受着解释者政治、利益偏好与当时社会的法律文化和社会愿望的影响，但其揭示规范隐含的原则和本质的宗旨始终是不会变的。在分析强类比或相当性时，我们仍需将规范类型回溯到本质的意义上，并参照事实本质的特征，进行逻辑分析和价值评价，只是在分析时，我们必须分清同质合法性和异质合法性各自所站立的立场及其各自合法性程度与规范本质是否具有重要的关联性，这一点应该是至关重要的，否则，极易混淆非本质性特征与本质性特征的界限，造成强类比判断乃至犯罪定型把握的困难。
    很显然，就规范本质而言，法律规定禁止出卖婴儿，保护的不仅是被出卖婴儿父母的权益，更主要地是被出卖婴儿的权益。即使是自己的父母，由于婴儿已经“不纯粹是母亲身体的组成部分”，母亲不能像支配自己的财产那样“不假思索地支配个人的法益”，[14]所以对于自己的父母而言，其对婴儿的这种权益也是不可侵犯的。当然，这里需明白的一点是：胎儿和婴儿是不具有此法条同时保护的法益。因为按照法律通论，胎儿在出生前是不能被称为法律所保护的“人”的，尽管法律上有堕胎罪的规定，但是与禁止出卖婴儿却是不同的，由此，禁止出卖婴儿的本质是不包括保护胎儿权益的。就替身母亲协议而言，替身母亲协议是否就具有出卖婴儿的本质特征呢？替身母亲协议是合法抑或非法对出卖婴儿的本质有影响吗？或者说替身母亲协议的合法或非法是出卖婴儿罪的非本质性特征还是本质性特征？我们可以具体分析一下：如上所述，对事物本质性地思考是一个价值评价的过程，虽然揭示规范隐含的原则和本质是其宗旨，但解释者的政治、利益偏好以及当时社会的法律文化和社会愿望的影响也是不可忽略的。从当时社会的法律文化和社会愿望来讲，如果替身母亲协议只是属于道德上或一般违法性的问题，属于道德领域或民法领域调节，则刑法应保持谦抑原则，不应过多地干涉；如果社会上出现替身母亲协议并有人专门从事此种行业，并出卖婴儿，则此时刑法应予以干涉。当然，此时刑法干涉地仍然会是出卖婴儿的行为，而不是替身母亲协议的行为，也不是协议中关于胎儿的行为，由此，实质上，不论替身母亲协议是合法还是非法，其并不影响到刑法的干涉，刑法干涉地仍然是具有法益侵害并且需要动用刑法的行为。从此也可以看出，替身母亲协议的合法或非法并不是出卖婴儿的本质性特征，相反，只是非本质性特征，替身母亲协议的合法或非法并不能影响到出卖婴儿的本质。这样，我们就可以得出结论：替身母亲协议与出卖婴儿的本质并没有强相同之处，其异质性仍然起着决定性的作用，并且替身母亲协议与出卖婴儿的同质性(即应受道德谴责性抑或法律制裁性)并不足以排斥不适用该项法律规定。
    总之，当我们面对同质或异质都具有合理性或合法性时，我们仍然需要考证同质或异质与规范类型本质的关联，必须得出哪种关联才是真正起影响、决定作用的关联，并且要有着充分理由证明非影响、非决定作用的关联对规范本质而言，并不重要或作用不大。
    当然，从上述两种观点的论述过程中，我们应该有所借鉴：第一种观点虽然是法官或释法者实际上一贯的思维，但从其论述来看，似乎并不那么着重本质性的比较；第二种观点虽紧紧围绕本质展开论证，却没有注意本质不仅具有质的不同，还同时具有程度上的差异。这两点对我们把握强类比来说都是应该注意的。
    (四)演绎与归纳的综合推理
    从事物本质产生的思维，是一种本质性思维。这种本质性思维虽然在质上延伸着刑法解释的限度，但也只是提供了生活事实与规范性质之间实际上存有的关联性格。这种关联性格在某种程度上是抽象、非典型的，并不能具体、典型地再现刑法解释限度。要从具体、典型的视角把握刑法解释限度，还需要我们从量上对这种关联性格予以补充和量化，这种补充和量化就离不开演绎和归纳的综合推理。
    以商业贿赂罪中的财产性利益为例。最高人民法院和最高人民检察院在其联合下发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。这种解释的出台，显然是考察财产性利益与商业贿赂罪和财物的本质同质性的结果，也就是：“法律规定贿赂所应重视的应在于其可获利这一本质，而不在于方式上是财物还是其他利益这些形式。换句话说，无论这种利益的外部表现形式是什么，只要是能够被用来收买、换取公权力的资本，也即权力对价的，它就具备了贿赂的性质，就应属于被刑法禁止之列……‘财产性利益’的实质与财物在其体现的物质价值上并无本质区别”。[15]由此可见，贿赂罪中财物类型的限度已延伸至财产性利益的领域。
    但这种延伸功用是有限的：它固然在质上给刑法解释指出了明确的限度，任何解释不得将结论延伸至财产性利益触角之外，但对于具体化财产性利益的范围、特征及其与非财产性利益的区别