从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迀

　　雇佣契约到劳动契约的演进过程，经历了法律理念的变迁,进而折射到法律制度的基本原则中。具体而言，民法中的两大基本原则“平等”与‘‘诚实信用”，在从雇佣契约到劳动契约的转化中，在民法对劳动法的传承中呈现出重大变化:前者从形式平等发展到实质平等，后者从_般诚信发展到最大诚信。

　　(一)平等原则:从形式平等到实质平等

　　1804年颁布的《法国民法典》承袭了罗马法的内容，将雇佣契约置于租赁契约的体系中予以规定，这是一种典型的对平等主体之间契约的法律保障。直至1896年公布的《德国民法典》将雇佣契约从租赁契约中独立出来，专节规定‘‘雇用合同”，来处理不具有从属性的雇佣关系即以双方主体之间的关系平等作为预设的前提进行的相关制度设计。然而，德国在1896年时已然开启了工业化时代，出卖劳动力的一方不仅在机器面前是弱小的，更基于维护自身及家人生活需要而依附于接受劳动力的一方，以致德国学者批评德国民法典关于雇佣契约的内容并‘‘没有体现已有认识的影响”①，其不应是亦不再是农业时代那种给付与对等给付的债权合同关系。即体现在债法背后的平等精神：将所有人一视同仁的形式平等在‘‘雇佣”的问题上，已经显示出调整力不从心的状态。原因就在于，民法包括其中的债法在内，以形式平等为根基，然而在市场自由竞争中，形式平等下的自由缔约最终导致了优胜劣汰的结果，这种结果明显呈现出一种强弱分化的态势，破坏了民法形式平等的根基，极端者甚至认为由于民法的根基不存在，民法已经濒临死亡。而劳动法中的劳动合同制度则关注到了这种由形式平等发展成了不平等的现象，为扭转不平等的负面影响，对弱者进行强于强者的关怀、保护，区别对待弱者与强者，以达到优胜劣存的实质平等，让弱者与强者重回同一起跑线上，使丧失平等根基而濒临死亡的民法重新复生。

　　具体反映到立法目的上，民法的立法目的就在于(形式)平等地保护民事关系中双方当事人的人身和财产权益,并不存在偏袒一方或倾斜保护某一方权益。而《劳动法》在第1条就明确指出“为了保护劳动者的合法权益……制定本法’。《劳动合同法》草案前三稿的表述基本与《劳动法》保持一致，但后来雇主不同意仅仅明确表示‘‘保护劳动者的合法权益”的表述。雇主的意见是‘‘从劳动法到劳动合同法,都只规定保护劳动者的利益，那我的利益谁来保护呢?”民法强调的是主体平等、等价有偿这些基本原则，因此在民法的视角下，不应仅仅保护单方的合法权益，而是对双方的利益进行同等对待与保护。这在民事雇佣关系中可以实现，但在劳动关系中就另当别论了。黑格尔就曾有过这样的论述：“如果我把在劳动中获得个体化的全部时间以及我的全部作品都转让了，那就等于我把这些东西中实体性的东西、我的普遍活动和现实性、我的人格，都让给他人所有了……雅典的奴隶恐怕比今日_般佣仆担任着更轻的工作和更多的脑力劳动，但他们毕竟还是奴隶，因为他们的全部活动范围都已让给主人了。”

　　不仅人与人之间的使用与所有关系不同于人与物之间的作用与所有关系，而且劳动关系中的所有者与使用者也不是地位平等的。在雇主面前，劳动者是弱者。这甚至是民法大家与劳动法学者的共识®。劳动法的产生是从民法中分离出来的，其劳动合同的原型就是民法所调整的雇佣契约，之所以分离的原因既是地位强弱之势不同所致，也由劳动力的特性使然。

　　劳动法是工业革命的产物。当土地被原来的庄园主拿去建造工厂，农民丧失了可以耕种交租的土地,剩下的便只有劳动力，只能靠出卖劳动获得报酬来维持生计。不谋而合的是资本家建立工厂也需要农民出卖劳动力。对此，马克思在《资本论》中演绎了接下来的过程:在劳动力未出卖之前，双方都是平等的。但这种平等也只在于你出不出卖劳动力和你出卖给谁(在这些方面劳动者的确是自由的)®。不过,一旦双方达成一个合意，确立了雇佣关系，情况便急转直下：“原来的货币占有者，现在摇身一变成了资本家，在前面趾高气扬地走着，而劳动力占有者作为他的工人其后跟随。一个是目空_切,得意洋洋心琢磨着发财个是战战兢兢，畏畏缩缩，就像到集市上出卖自己的皮_样，除了遭受蹂躏外没有任何指望。”。劳动关系的这种不平衡性在现代理论中客气地表述为劳动者对用人单位的“依附关系”，这种依附关系是在形式和内容上都表现为用人单位对劳动者的约束或者说管理，即劳动者必须服从用人单位的监督、指挥、管理和调配。这一理论客观且真实地描述了劳动关系的特性，也明示了劳动关系双方的强弱之势。

　　雪上加霜的是，自工业革命以来，劳动岗位的稀缺，劳动力的供大于求成为_种社会共生现象，没有一个政府有能力保证它的公民充分就业。失业不仅长期存在，而且还与时俱进。在现代社会，甚至出现GDP越增长，就业岗位越减少的怪相一因为高科技导致原有的岗位不再需要原来那么多的劳动者，或者干脆连原有的岗位都淘汰掉了。形式上看，就业是一个人对岗位的占有，而实质上，就业是对社会财富的占有，是社会财富分配的初始方式。因为任何岗位都需要相应的社会财富在背后作为支撑，因为任何劳动都是生活资料与劳动力相结合。二者不仅缺_不可，而且后者以前者为前提。比如要当_名出租车司机，首先至少得有_台出租车;要当教师首先得有学校、教室和学生。在_定时期，社会资源总是_定的和有限的，是不会随着就业者的增加而增加的。由于岗位的紧俏，找不到工作的劳动者就成为社会上‘‘多余”的人，就从一个社会人退化为一个‘‘生物”。更加麻烦的还在于劳动是不能储备的，即今天不劳动，劳动者明天不可能加倍地劳动，导致劳动力的闲置和丧失是一种不可逆的绝对丧失。

　　法律在对社会关系进行调整时，对于处于弱势的_方，法律的天平需要适当地倾斜，原因在于如果势均力敌，双方都不需要法律;如果强弱之势明显，强者不需要法律。在社会中，只有那些通过自身力量正义得不到伸张、公平不能够实现的弱者才是真正需要法律的人，才是必须得到法律帮助的人。这便是黑格尔说所描述的一不法是对法的否定，法是对不法的否定，通过否定之否定，来达到1个肯定⑥。法律说到底是弱者的法律，体现在劳动法里面是保护弱势的劳动者一方。当然，这并不意味着用人单位的权利不受保护，因为在整个法律体系中，用人单位的权利可以通过《公司法》、《物权法》等其他法律来保护。劳动法从产生开始就是维护劳动者的利益的，雇主的利益则在此前就得到了诸多其他法律的保护，目前亟需对弱者利益更加倾斜的实质平等保障。因此，在劳动法领域内，没有必要把雇主权益与劳动者权益相提并论，也没有必要实行所谓的“双保护”没有必要纠缠于究竟应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”，还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法”这类伪命题。⑦否则，在《妇女权益保障法》中，每规定妇女的_项权利就要规定男人也有这项权利;在《野生动物保护法》中也要规定与动物相对应的人的权利。当然，这样立法就没有意义了。尽管如此，在《劳动合同法》从草案到通过的立法过程中，从_审稿对立法宗旨‘‘保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定”的表述到通过时“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”的表述还是实证了在这场立法搏弈中，《劳动合同法》由最初起草时向劳动者倾斜的立法理念向来自相对方做出让步的轨迹和后果。立法宗旨上的让步，还实实在在体现在法律条文中，比如说劳动者在试用期间解除合同要提前三天通知，比如用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度由经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过变成与工会或者职工代表平等协商确定等，尽管权威人士强调指出《劳动合同法》“让步是有限度的。”但是“作为社会法，劳动合同法的一个宗旨就是要矫正这个问题(即劳动者的权益被侵犯一本文作者)”®的立法初衷却没有得到很好地坚持，实质平等并没有得到很好地贯彻。

　　(二)诚信原则:从1般诚信到最大诚信

　　《劳动合同法》第8条引入了‘‘双方告知”，实际上来源于《保险法》上的“如实告知”规则。《保险法》将民法的“诚实信用”变成了“最大诚信”原则。所谓最大诚信，最大的特点就是要求本人必须在投保时清楚告知，因为只有本人才知道自己的身体状况或者货物船舶情况。在劳动立法中引入《保险法》的规则成就了《劳动合同法》第8条，由此可知立法者要求劳动者应当如实告知，做到最大诚信,而不是一般的诚实信用。民法中的诚信原则是仅仅将‘‘最低限度的道德要求上升为法律要求”⑨，而在劳动法中，“雇佣契约，即按限定时间或其他限制让与我的生产操作或服务作业……其给付是以品性、信任或高等才能为根据的。”*作为雇佣契约的后生形态的劳动契约，一般诚信已无法满足劳动者与用工者之间的相互要求。黑格尔的这段话，将旧曰的雇佣契约发展成现代劳动契约的合理内核，由一般诚信推至最大诚信。

　　在这方面，困扰用人单位的劳动者假文凭问题最为突出。劳动者主动造假的行为已经认定,假文凭已经是无法否定的事实，劳动者应当承担不利的法律后果。虽然造假者本人及提供的文凭已经通过用人单位面试，但事实上，人的工作能力和文凭的真假是难于一眼看穿的,瑡所以当用人单位识别出来后，一旦认定为文凭造假就应当允许用人单位解雇造假劳动者,而且完全可以按照劳动者过错的相关条款来解雇。

　　违反了最大诚信原则，已经不像违反一般诚信仅带来合同当事人的损害，劳动者的文凭造假行为不但破坏了用人单位招聘人才的心理预期，即实际上不单单用人单位的利益受到损害，此种造假行为更是对社会公共利益产生负面影响。首先，从法律所保护的秩序上看，假文凭破坏了劳动力市场自由竞争的秩序，造假者与其他未造假者处于不公平的起跑线上。追求自身利益的最大化无可厚非，但是需要以符合法律及道德要求的手段去追求,每个劳动者都应该凭着自己的真本事去寻找工作岗位追求自身利益。其次，从法律被破坏的结果上看旦造假者基于造假行为被用人单位所聘用，势必会对其他未造假者产生负面的示范效应，激励造假。当这种造假成为_种风气,则道德将沦丧至低谷，社会不再需要具有真才实学的劳动者,而是看谁造假造的好。这是对未造假者的否定,辛苦多年的学习拼搏过程被造假者花几十、几百元钱用几分钟就能取代*。培根早就指出“一种普遍的作伪的习惯就是一种恶德”。

　　从雇佣契约的社会化开始，品性、信任或高等才能就被逐渐注入到作为雇佣契约后生形态的劳动契约中，以及违反最大诚信不仅影响合同当事人利益，更会损害社会公共利益。彰显从雇佣契约到劳动契约的演进过程中，由一般诚信上升到最大诚信的合理性与正当性。因此，在这方面应当坚持‘‘最大诚信”，对劳动者本人提出具有法律后果的实质性要求。只有这样，法院才能通过判例引导这个社会往前走。劳动者的劳动能力与他受教育程度也就是表现为文凭的标识是有关联的，_个受过专业教育的人，_般在关键时刻能够表现出不同于未经培训者的能力。如果允许文凭造假，关键时候就可能表现出损害公共利益的危害性。*社会不应等着出现了重大危害才来解决相关的问题。

　　在司法实践中(如上图最高人民法院行政审判庭的批复)存在着另外一种观念，即劳动是宪法赋予劳动者的权利，所以劳动者在任何时候都有权劳动。瑑从理论上来说，此种观念是有问题的，因为劳动年龄是法定的，具有法律属性;而不是自定的，只具有自然属性。所谓劳动年龄的法定性,既包括了劳动年龄的下限，也包括了劳动年龄的上限。在法律上明确劳动年龄的上限和下限意味着如果超越了这个界限，法律就认定相关主体是没有劳动能力的(但实际上该主体可能具有相当的劳动能力)，不能缔结劳动合同。我国公民劳动年龄的下限规定在《劳动法》第15条中，即必须年满16周岁。可实际上，我国公民并不是16周岁才具有劳动能力，即便是国际劳工公约也承认发展中国家的最低劳动年龄为14周岁。之所以我们不能将劳动年龄降低，其_是因为我国的就业压力太大，其二是使劳动年龄和九年制义务教育相衔接。我国规定的16周岁为全世界最高的劳动年龄了。所以社会上会产生使用童工的现象。既然法律做出了16周岁的规定，我们就必须理解并执行，无论行为人早在16岁之前就具备了多么充沛的劳动能力。

　　劳动年龄的上限也是如此。我国劳动年龄上限的法律渊源只能追溯至1951年的《劳动保险条例》,还仍然沿用男60周岁，女55、50周岁。虽然笔者也同许多人一样对这样的年龄规定持异议，但既然法律做出了这样的规定，我们就必须理解并执行，无论行为人在这个年龄之后还具备多么丰厚的劳动能力。在实践中，不理解或者不遵守劳动年龄上限的直接后果就是导致退休人员出去工作，并且再次与用人单位建立劳动关系，从而产生法律上的困惑。比如，劳动者在工作期间需要社会保险，但退休人员是不能参加任何社会保险的。又比如，劳动者在工作中受到伤害应当得到工伤保险，但退休人员与工伤保险是无缘无份的,伤害责任由谁承担?从法律上讲，超过劳动年龄上限的人是已经退出劳动领域的人，不再是劳动者,用人单位也不能再雇佣他们。理由是：第个正常的劳动岗位，应当满足一位在法定劳动年龄内劳动者的就业需求。第二，这个劳动岗位和这位劳动者应当为社会保险提供正常的供给。就是说,它必须缴费各项社会保险费用并将其融入到社会保险基金里面。只有这样,才能维持劳动关系和社会保险体制的良性循环。如果我们允许离退休返聘人员去占有这个岗位，这个岗位和这个人员不仅不产生社会保险费的供给,而且还从社会保险基金中领取社会保险金，享受着社会保险的各项待遇。长此以往，社会保险基金将成为无水之源,社会保险制度也会形同虚设。如是，全体社会成员都将成为受害者。瑩相比之下，雇佣契约并没有年龄上限的问题，其社会化程度远不及劳动契约，诸如专章规定雇佣合同的《德国民法典》就完全没有此种限定。

　　我国的退休年龄是1951年规定的，当时的人均寿命只有40多岁，而现在城市人均寿命已达76周岁，女性平均还高于男性5到6岁，就是说女性一般都会活到80岁。世界各国退休年龄通常也都在65周岁以上。过早地离开工作岗位的确不是人们所愿意的，尤其是女性，这已经是多年提及的老话题了，也多次成为我国这些年的热点话题。但诚如人力资源和社会保障部负责人所言：“设计退休年龄必须统筹考虑社会保险与就业。”*并且，也并不是所有的劳动者都能够或者愿意延迟退休。在制定《劳动法》时，笔者曾进行过退休年龄专项调研，发现真正在生产第一线的女工连50岁都干不了。也就是说真正第一线的工人根本就不可能在延长退休年龄后继续工作，他们也并不希望延长退休年龄。*至于所谓的弹性或者柔性退休年龄，同样在制订《劳动法》的过程中就做过尝试。但是，如果规定为弹性、柔性或者可选择性退休年龄，可能就会在工厂中凸显社会上的不公正甚至是腐败现象:对于普通工人，轻松的岗位想留留不下来;苦脏累岗位想退却不让退，或者想不退都不可能不退。所以，这种在一定时间内劳动者可以自由选择退休与否的方式表面上是劳动者的权利，实际上会变成劳动者的麻烦和用人单位的单方选择权。社会保险、岗位资源等等社会性的因素并没有被纳入雇佣契约内进行考量，经历了社会化的过程演变成的劳动契约则关注到了这些社会性因素。

　　对于从雇佣契约到劳动契约的变迁,之所以这样不厌其烦，还是缘于劳动法之所以存在和劳动法的目的:劳动者是弱者，劳动法必须单方面保护劳动者。