论附随义务的立法完善探析

  　　论文摘要　附随义务理论是本世纪合同法的重要发展之一，随着我国《合同法》立法的不断完善与健全，附随义务也在其中重要的内容。本文围绕着了附随义务的概念及特点，分析了学界争论的几种理论，提出应尽快完善附随义务的相关法律体系，最大范围保护当事人的利益，为社会经济发展推力，提高合同履行效率。

　　论文关键词　主合同义务　附随义务　诚实信用原则

　　一、附随义务的概念和特点
　　（一）附随义务的概念
　　附随义务是本世纪合同法的重要发展，是1861年德国学者耶林在探讨合同履行中的诚实信用原则时首先提出的，在随后的发展中各国立法与判例渐渐接受和采纳了附随义务，成为合同法研究的重要理论成果之一。但是到目前为止附随义务的理论还没有一个统一的定义，“德国学者认为契约中包含着一套保护当事人权益的义务群，附随义务就在其中”；日本法律认为，对附随义务的界定主要考虑与合同的主义务之间关系。“我国台湾学者王泽鉴认为附随义务是根据诚实信用原则，合同当事人在约定和法律规定之外而要承担的义务”。我国合同法大胆借鉴吸收国内外学立法和学说的理论成果，将附随义务引入我国法律，对合同义务做了补充。我国《合同法》规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。此外，为了更好保护当事人的人身和财产利益，还应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
　　（二）附随义务的特点
　　1．法定性效力。在民法领域，诚实信用原则作为民法的基本原则具有强制性的规范效力，不允许当事人选择性适用。这就使附随义务具有法定性，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也自然发生在合同当中，当事人也应该履行合同的附随义务。
　　2．不确定性内容。在合同的发展过程中，一般法定义务和约定义务在合同成立时就已经确定了，但附随义务却不是这样，它是随着合同关系的进行和发展而不断变化发展的。这就要求法官、仲裁员具有较高的法律素质，本着诚实信用原则做出公平正义的判断。“它不受合同种类和性质的限制，无论任何类型的合同均可发生附随义务，而且内容也可能不同”。在这里要明确的是，附随义务的不确定性并不是一直不确定，而是在合同关系确定下来后，根据合同内容，附随义务的内容也就确定下来了。
　　3．从属性地位。这是附随义务的主要特征，是根据其在合同法中的地位而言的。相对于主合同义务，附随义务是从属地位，其内容随着主合同义务的变化而变化。如果没有主合同义务，也就没有附随义务的存在。主合同义务与合同目的有着紧密的关系，主合同义务如果不能恰当履行，可能导致合同目的不能实现，合同关系被解除，从而影响到合同的效力。但是如果把主合同义务完美履行了，而不履行附随义务，则合同目的不能得到圆满的实现，当事人仍要受到合同效力的约束。

　　二、附随义务的种类

　　1．协助义务协助义务又称为协作义务，指一方当事人负有协助对方完整履行合同，尤其在出现特殊情况时，协助对方处理好相关事务，以促进合同成功完成的义务。为平衡当事人的利益，要求当事人根据诚实信用原则有一定程度的协助义务。在履行合同过程中，要想对待自己的事情一样对待对方的事物，在可能的情况下帮助对方。缔约双方应互相帮助，处理好有关合同的事项。尤其是在履行过程中出现突发情况，他方应协助对方更好履行合同。我国合同法上承揽合同、客运合同中关于协助义务的规定较明显，如在客运合同中规定，承运人负有协助患有疾病、即将分娩、或者危险的乘客。又如在合同履行期限不明确的情况下，当事人可以随时履行，但必须给对方必要的时间准备；出卖人出售物品时应根据物品特性妥善包装。
　　2．保密义务保密义务又称忠实义务。保密义务是针对当事人商业秘密或资料、信息的机密性的要求，要求双方不得将此信息泄露给第三方。商业秘密是指权利人未公开的，能给权利人带来经济利益，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。当在签订合同过程中，有时告诉对方自己的一些商业秘密，是必不可少的，但一般也提请对方不得披露，使用这些信，对负有保密义务的劳动者，当事人不得将知悉的商业秘密不正当地使用或泄漏给他人；在储蓄合同中，银行或其他储蓄人应对存款人的信息和存款数额保密。保密义务在技术合同中的地位显得尤为重要，技术转让合同中受让人应在合同的范围内使用数据和技术，对让与人未公开的技术和数据要保密。
　　3．通知义务合同履行中双方的沟通很重要，为了保证合同顺利实现，双方要互通有无，信息流畅，所以要求双方有通知义务。通知义务主要是债务人的义务，但有些情况下债权人也有通知义务，例如债权人合并、分立、变更住址要及时通知债务人。意大利判例学说将其分解为许多具体的义务，我国法律亦是如此：说明义务如机器的实用方法、空调的安装、保养和维修；忠实告知义务如货物托运合同中，如遇突发情况，情势变更，要及时告知收货人。

　　三、违反附随义务的规则原则

　　在民法上，民事责任的规则原则主要有严格责任原则和过错责任原则。由于附随义务的产生基础是诚实信用原则，存在很大的不确定性，对于其应采取严格责任原则还是过错责任原则，学界没有统一的认识。有学者认为：“附随义务与主合同义务同为合同义务，应采严格责任原则即无过错责任原则，只要违反附随义务，不问其有无过错，均应承担责任”。但更多学者认为适宜过错责任原则，笔者赞同后者。
　　合同法对主合同义务的关注程度较重，对附随义务则关注程度较轻。我国合同法虽然规定了附随义务的为合同的法定义务，但因为缺乏对附随义务完善的科学界定，从根本上没有改变其附属地位。任何一种原则的适用都要考虑到平衡各方利益，不能给一方义务较轻，而另一方义务较重。应该合同分担义务，承担合同履行过程中的风险。合同法在规定诚实信用原则时，多使用合理、尽力、必要的注意等词语来作为判断当事人是否履行的标准，所以基于此，对当事人是否恰当履行附随义务的判断，不同双方可能会有不同见解。对他方履行附随义务的信赖与期待，应以社会正常人合理的预见为限，也应该结合合同的具体情况和某一行业的交易习惯。如果我们采取无过错责任原则，不管当事人主观上是否有过错，给对方过重的责任，不利于促成合同订立和履行，这与合同法的公平等价有偿的精神是相违背的。
　　四、违反合同附随义务的责任承担

　　在合同发展过程中，当事人需要履行各种义务，如有违反，则要承担责任。如果没有履行合同附随义务，应承担怎么的法律责任，法律没有明确规定，学界存在不同的见解。有的学者认为：把附随义务认定为合同义务的一种，因此违反附随义务是违约行为，应承担违约责任。王利明教授认为：“违约的概念包括了各种法定的、约定的以及依诚实信用原则产生的义务的违反”。笔者不赞同这种观点，认为附随义务是随着合同的发展阶段，依据诚实信用原则、合同性质和交易习惯应承担的义务。其包含的范围贯穿合同全过程，根据所发生的阶段，分为先合同附随义务、合同履行中和合同履行后的附随义务。基于此，如果违反了附随义务，也应该分阶段定性。
　　先合同义务是依据诚实信用原则而产生的说明、告知、保护等义务。订立合同是一个过程，双方从陌生到频繁接触，相互信任，合同一方已经实施了具有法律效力的行为，合同另一方也对这些行为产生信赖，为合同的订立和实施做了准备工作，在订立合同的阶段，如果当事人没有履行附随义务，从而破坏了缔约关系，导致合同不成立，则会影响到对方的利益，当然应该追究其责任，但不是违约责任，它只是对信赖利益的损失，应当承担缔约过失责任。合同履行中的附随义务是一种合同义务，不被履行，则应承担违约责任，这已经是理论界的共识。“合同履行后的附随义务是指合同履行完毕，当事人之间的合同关系并没有立刻解除，作为合同关系的延续，基于诚实信用原则当事人还要履行一定的义务，如保密义务、协助义务等”。合同义务扩张后的附随义务，目的是在合同关系终止后更好的维护当事人的人事和财产利益。合同虽然履行完毕，合同关系并不是即刻解除，还有一些与合同有关的事项，这就要求当事人要做到善始善终，将这些事项配合对方，完全处理好，这就是后合同义务的要求。假如当事人故意或者过失不恰当履行后合同，导致对方违约，理应承担责任。所以，应当承担的是违约责任。
　　总之，在我国大力推进经济建设的过程中，以合同为核心的市场交易日益频繁。附随义务已经在合同法中有相应的规定，但并不是一个完整的制度，仍存在需要完善的地方。附随义务是合同中较活跃的因素，在合同的履行过程中发挥着重要的作用。在关注合同主义务同时，应当在立法上尽快完善附随义务。这对我国的经济的完善和繁荣发展都会产生积极的效果。