试论合同之附随义务

　　[论文摘要]意思自治对维护契约自由和促进交易的顺利实现发挥了重要作用。但过分的强调意思自治，导致交易过程形式上的公平和自由，最终造成实质上的不平等。为避免这一弊端，基于诚实信用原则产生的附随义务制度逐渐建立起来，并日益得到人们重视。文章在论述附随义务的内涵、表现形式以及违反附随义务的法律后果的基础上，对完善我国的附随义务提出建议，以期对附随义务制度的完善产生积极作用。

　　[论文关键词]附随义务；表现形式；法律后果；完善建议

　　一、附随义务涵义之界定

　　关于附随义务的涵义，国内外学者有不同见解。德国学者认为：在合同中蕴含着一系列旨在维护合同双方当事人权益的义务网络，而附随义务就是义务网络中的重要一环；日本学者指出：附随义务系“对于契约目的之达成并非不可或缺之给付”义务；我国学者王泽鉴认为：“附随义务，指为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而生的义务”；韩世远认为：附随义务是指“合同存续及履行过程中的通知、协助、保密等义务”。
　　上述学者对附随义务涵义的界定角度包括：第一个角度是附随义务产生的理论基础；第二个角度是附随义务确保合同目的的实现；第三个角度则是附随义务的外在表现形式。不同的角度体现了附随义务涵义的广义和狭义之分。广义的附随义务存在于合同整个存续过程中。而狭义的附随义务，仅仅存在于合同的履行过程中。笔者认为，附随义务是基于诚实信用原则产生的存在于合同整个存续过程中，为确保合同目的的顺利实现表现出来的通知、协助、保密、保护以及竞业禁止等义务。

　　二、附随义务之表现形式

　　依《合同法》第60条第2款的规定，附随义务表现为通知义务、协助义务和保密义务。但笔者认为，这一规定列举的附随义务不全面，附随义务的表现形式应包括：通知义务、协助义务、保密义务、保护义务和竞业禁止义务。
　　（一）通知义务
　　通知义务是为确保合同目的的顺利实现，合同双方当事人所负有的互通信息的义务。比如买卖合同中的出卖人在向买受人交付货物之前，告知买受人充分做好接受货物的准备，就是履行了通知义务。关于通知义务，在《合同法》第60条第2款、第230条以及第256条都有明确的规定。
　　（二）协助义务
　　协助义务是基于诚实信用原则，合同一方协助另一方顺利履行合同，实现合同目的的义务。例如，为确保买受人能够顺利收到货物，出卖人根据货物的特性进行妥善包装的行为就是协助义务的生动体现。在《合同法》第60条、第181条和第259条，都有关于协助义务的明确规定。
　　（三）保密义务
　　保密义务是一项不作为的消极的义务，是指合同的一方当事人对在缔结、履行合同的整个过程中知悉的对方的商业秘密以及其他不宜公开的信息予以保密，不泄露给第三人的义务。《合同法》中的第43条、第60条和第266条都对保密义务做出了规定。
　　（四）保护义务
　　保护义务是合同一方在合同履行过程中所负有防止另一方的生命、身体以及财产法益遭受损害的义务。最常见的例子是发生在运输合同中承运人对乘客的保护义务。乘客在乘坐交通工具的过程中，如发生分娩、疾病或遇险等情况，承运人需尽保护义务，尽可能维护乘客的生命财产安全。
　　（五）竞业禁止义务
　　竞业禁止义务也是一项消极不作为义务，因其具有特殊性，笔者认为有必要区别于保密义务，单独列出。例如，若一个业主一起出售了营业和商誉，条件是参加以后十年之内的利润分配，那么，至少在这十年间，他不得参与该营业的竞争。
　　随着社会生活的不断变化和经济的飞速发展，附随义务的具体样态层出不穷。在附随义务的众多表现形式中，以上五项义务是笔者认为有必要应当单独予以列出加以分析的，以便于对附随义务产生更加直观和具体的认识。

　　三、违反附随义务之法律后果

　　合同生效后，对双方当事人产生一定的法律约束力，任何一方当事人无论违反了合同中的主给付义务、从给付义务，还是附随义务，都会产生相应的法律后果。在附随义务中应承担怎样的法律后果是本部分着重解决的问题。
　　（一）归责原则
　　在我国民法中，民事责任的归责原则主要包括严格责任原则和过错责任原则。我国《合同法》概括地讲是采用严格责任原则。至于附随义务的归责原则，合同法中还没有做出明确详细的规定。在学界目前主要存在两种不同的观点：第一种观点主张，无论是主给付义务、从给付义务，还是附随义务都属于合同义务，一旦违反其中的任何一项义务，就理应不加区分地统一适用合同法中的严格责任原则。第二种观点则与第一种观点截然相反，即主张采用过错责任原则，附随义务在合同义务群中相对主合同而言，毕竟处于从属性的地位，如果也适用严格责任原则，难免显得苛刻。因此，应当考虑义务人主观上有无过错，宜采用过错责任原则。第三种观点认为，无论采用严格责任原则，还是采用过错责任原则，都太过绝对，应根据合同存续期间的不同阶段来确定归责原则。在合同履行前或者合同履行后违反附随义务的，采用过错责任原则；而在合同履行过程中违反附随义务的，则采用严格责任原则。最后一种观点则主张采用过错推定责任原则，基于附随义务违反的事实，直接推定义务人有过错，如果义务人不能够通过举证证明其不存在过错，则应承担违约责任；反之，免责。实际上该观点是对过错责任原则的细化。
　　对于上述四种观点，笔者赞同第二种观点，即违反附随义务，应采用过错责任原则，主要是基于三点考虑：首先，附随义务是在诚实信用原则的基础上发展起来的，充分考虑了义务人主观上善意的注意，未在合同中明确约定，具有不确定性。所以若义务人违反了附随义务，应考查其主观上是否存在故意或过失。其次，附随义务的从属性决定了违反附随义务，宜采用过错责任原则。附随义务在促进合同履行的过程中只起着辅助性的作用，如果采用严格责任原则，则明显地对义务人有失公平，忽视了义务人主观上的注意程度，导致双方当事人之间利益的失衡。再次，在合同法分则中体现了违反附随义务的归责原则。按照《合同法》第265条规定，很显然，承揽人违反保护义务时，采用了过错责任原则。

　　（二）责任承担
　　违反附随义务应承担何种责任，学界争论不一。有的学者认为附随义务作为合同义务群中的一种义务，理应承担与违反给付义务一致的责任，即违约责任；有的学者主张，基于附随义务特有的性质，违反附随义务应当承担一种独立的责任；还有一部分学者则分别从合同缔结阶段、合同履行阶段和合同履行完成后的阶段三个不同的时间段去分析违反附随义务的责任承担。笔者同意最后一种观点，因为笔者坚持从广义的角度去界定附随义务，认为附随义务存在于合同缔结阶段、合同履行阶段和合同履行完成后的阶段。在这三个阶段中，违反附随义务的责任承担各不相同。
　　1.合同缔结阶段
　　合同缔结阶段的附随义务是先合同义务的一种表现形式，其主要特点是遵循诚实信用原则，在相互信任的基础上，彼此间产生信赖，并为合同的正式履行做了充分的准备。一方一旦违反该义务，则必然导致合同无法正常履行，造成对方信赖利益的损失，因此，违反该阶段附随义务的一方应当承担缔约过失责任。
　　2.合同履行阶段
　　目前，大多数学者认为在合同履行阶段违反附随义务应当承担违约责任；但有一部分学者主张在构成加害给付的情况下，发生违约责任和侵权责任的竞合；还有一部分学者认为该种责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的责任。笔者认同第二种观点，理由在于：合同一方在合同履行过程中违反附随义务产生违约责任是一种常态，但如果造成了另一方人身以及财产利益受损的情况下，产生了加害给付，则导致义务人在违约责任与侵权责任两者上产生责任承担的竞合。
　　3.合同履行完成后阶段
　　合同履行完毕，合同双方在合同中的应然利益转化为实然利益。此时，附随义务的主要作用在于协助维护合同双方既得利益的实然状态。如果违反了附随义务，则应当赔偿损失；若能继续履行，义务人还应继续履行。无论是赔偿损失，还是继续履行，都是违约责任的承担方式。因此，合同履行完成后违反附随义务的责任承担应属违约责任。

　　四、完善我国附随义务之建议

　　附随义务制度已经得到我国法律的明文规定。《合同法》第60条与第92条被认为是关于附随义务的一般性规定；而具体性规定则表现在第181条、第230条、第256条和第259条等诸多条款中。但是美中不足的是，《合同法》未对合同义务群中不同类型的义务关系作出明确的界定，导致附随义务与先合同义务、后合同义务、给付义务、不真正义务的关系模糊混乱，最终的结果只能是附随义务的具体性规定不够具体，一般性规定不够一般。因此笔者建议从以下三个方面完善我国的附随义务制度。
　　（一）对附随义务做出明确界定
　　解决问题的前提是明确问题是什么，完善附随义务制度的起点则是对附随义务做出明确的界定。界定附随义务应该依据合同的性质以及交易习惯，尽可能地从诚实信用原则出发，在合同双方约定的义务之外，准确定位法定的附随义务，以实现合同中权利义务在双方之间的合理分配，兼顾双方利益。因此在合同法中，笔者建议应该不断将附随义务类型化，一方面增加一般规定中附随义务的种类；另一方面明确不同类型附随义务所适用的范围。
　　（二）完善合同法中对附随义务的一般性规定
　　我国目前合同法对附随义务的一般性规定采用了列举的模式，列举了通知、协助和保密三种附随义务的形态。这种简单的列举不能全面地对附随义务做出概括，无法统筹指导分则中的具体规定。因此，应在合同法中设定专门的条款，对附随义务做出一般性规定。使附随义务的概念法定化，促进附随义务理论的传播；规范司法实务中法官对附随义务的自由裁量。
　　（三）明确违反附随义务的归责原则与责任承担
　　违反附随义务的归责原则与责任承担在合同法中既没有一般性规定，也没有具体性规定。以笔者之见，应在合同法中做出抽象的一般性规定。与此同时，充分利用司法解释的形式，对违反附随义务的归责原则与责任承担做出详细的解释，以完善合同法体系，为司法实务提供法律规范。