商标权刑法保护若干问题研究

摘　要：通过近二十年的司法实践，我国在刑事司法层面上逐步加强了对商标权的保护，进一步完善了商标法制。然而，二十一世纪以来，面对国内市场经济的不断成熟、完善，国内国外市场联系愈加紧密的背景下，对于商标权的刑事司法保护仍然面临诸多争议，本文拟通过比较研究，同时立足于本国实际，探讨商标权刑法保护的价值选择及立法完善等问题。

关键词：商标权 刑法保护 价值选择 立法完善
    伴随着现代科技水平的不断进步，经济全球化、一体化程度进一步提升，商标在社会经济中的作用及蕴含的价值越来越大。新中国1979年《刑法》规定了“假冒注册商标罪”，通过近二十年的司法实践，于1997年对旧《刑法》进行了修改和完善，在刑事司法层面上逐步加强了对商标权的保护，进一步完善了商标法制。然而，二十一世纪以来，面对国内市场经济的不断成熟、完善，国内国外市场联系愈加紧密，对于商标权的刑事司法保护仍然面临诸多争议，本文拟通过比较研究，并立足于本国实际，探讨商标权刑法保护的价值选择及商标权刑法保护措施的完善等问题。
    一、商标权刑法保护的价值选择——权利本位与秩序优先
    如前所述，商标已成为企业十分重要的无形资产，世界各国已经普遍认识到包括商标权在内的知识产权成为社会经济中的巨大价值性因素。由于商标权无形资产的特点，不法分子极容易以较低的成本假冒他人商标而谋取巨大的非法利益，从而不顾法律的惩戒功能恣意假冒他人商标，①因此对于严重的侵犯商标权的行为动用刑法规范追究侵权人刑事责任成为一个明显的趋势，商标权刑法保护的正当性毋庸置疑。然而对于商标权刑法保护的适度性，却存在争议。
    归根结底，商标权刑法保护的适度性问题本质上是权利本位还是秩序优先的问题。众所周知，知识产权制度对于知识产权的保护有如一枚硬币的两面，一面是私有财产权的保护，另一面是市场竞争秩序及社会公共利益的维护。有学者提出，由于我国对知识产权的保护侧重于市场竞争秩序的维护，因此，刑法对于侵犯知识产权犯罪以主动干预为主，强调对侵权行为的打击与惩罚，对权利人的财产保护及损失补救却显得不足，这种知识产权刑法保护的过度干预既有违于知识产权的私权本质，也有违于刑法谦抑性原理。笔者认为，该问题不能一概而论，即使就知识产权的刑法保护采取维护竞争秩序与公共利益的立场也不见得就不能有效的保护权利人的财产，关键在于我们如何设计符合我国现阶段国情的、配套的商标权刑事司法制度，从而使我们的商标权刑法保护张弛有度。这不仅需要从商标权的本质分析，更重要的是必须联系我国的国情。我们在谈论知识产权的时候，有必要将商标权与版权和专利权区分开来看待，不可混为一谈。与商标权相比，版权、专利权与公共利益联系更为紧密，版权涉及到社会文化的传播与交流，专利权关系到全社会共享科技进步的成果。因此，抛开各国的国情差异，单纯从价值选择上看，我们对商标权的刑法保护理因采取权利本位的立场，以保护权利人的合法无形资产不受侵犯。但是联系我们国家目前的国情，却存在以下一些问题：首先，从权利救济的角度看，我们的市场经济仍然处于发育阶段，并不成熟，市场规则体系及公平竞争价值观念并未扎根，大量严重的商标侵权行为仍然存在，而处于明处的商标权利人很难与处于暗处的不法分子相抗衡维护自身权利，这就需要强大的公权力予以救济；其次，从市场秩序的建立来看，我们国家仍处于经济体制与政治体制改革的过渡时期与转型时期，这一时期的特点就是政府监管容易失位、各方利益博弈激烈，容易导致大量的不正当竞争行为甚至违法犯罪，因此，也需要有强有力的公权力以维护公平竞争的市场环境，打击严重的商标侵权行为。综上所述，我们固然不能忽视商标权的私有财产权的性质，应当尊重商标权人对自身权利的处分权，但是，对于国家而言，在市场经济发展完善的关键时期，我们不能放松对于严重侵犯市场经济秩序的商标侵权行为的打击，防止我们取得的来之不易的改革成果毁于一旦。
    二、 商标权刑法保护的完善
　　（一）在商标权刑法保护的刑事立法原则上，应当坚持定罪标准上严密刑事法网，量刑标准上则应当趋向轻刑化，即坚持“严而不厉”的政策②
　　为了打击当前猖獗的商标权侵权案件，维护良好的市场竞争秩序，从根本上保护商标所有权人与公共消费者的利益，促进市场经济健康有序发展，同时也是为了实现知识产权刑事保护的国际化，在定罪标准上，我们应当严密商标权犯罪刑事法网，实行强保护战略，尽可能扩大商标权刑事保护的范围，实行严重侵权行为的犯罪化。在量刑标准上，考虑到我国知识产权刑事法律保护本土资源的严重匮乏以及刑罚谦抑性与刑法经济理念，对于商标权刑事犯罪处罚应当注重刑罚的针对性与实效性，商标权侵权犯罪是牟利型犯罪，应当注重对犯罪人再犯罪能力的剥夺与对犯罪人的财产性处罚为核心，笔者建议刑罚以财产刑为主，自由刑为辅，争取以最少的刑罚资源投入达到最大控制和预防商标权犯罪的效果。
　　（二）商标权刑法保护程序上的完善
　　在商标权犯罪刑事诉讼程序上增加临时措施的规定，有必要在刑事诉讼中对临时措施的适用条件、范围、担保和期限等做出规定，以便更加及时、充分的维护商标权人的合法权益和社会公共利益。在商标权犯罪刑事诉讼方式上应更为灵活，可以自诉也可以要求公诉，但对于严重威胁公共利益或国家利益，或者情节十分严重的商标权侵权犯罪，必须坚持公诉主义。引入刑事和解制度，为商标权人提供更多权益保障措施。
　　（三）商标权刑法保护具体规范上的完善
　　1、扩大假冒注册商标罪的保护范围，明确规定假冒注册服务商标的严重行为也构成假冒注册商标罪
　　当前我国正在大力发展包括服务行业在内的第三产业，服务行业已经成为国家经济的重要增长点，从长远来看，服务行业也会成为国家的支柱产业之一，服务行业还与公民的生活利益休戚相关，为此，对于严重的侵犯注册服务商标的行为，同样具有严重的社会危害性，同样应当动用刑法予以打击。
　　2、增加反向假冒注册商标犯罪
　　所谓反向假冒商标行为，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，反向假冒商标行为不仅损害了商品生产者和消费者的合法权益，而且严重 损坏了他人的商品声誉，扰乱了市场竞争秩序。因此，多数国家和地区的法律均十分重视用刑罚手段予以规制。③由于知识产权犯罪呈现智能性、贪利性、隐蔽性的特征，侵犯商标权的犯罪将日益多样化，反向假冒商标行为就是其中之一，其对商标所有权人、消费者及市场竞争秩序造成的侵害程度不容小觑，因此，在商标侵权犯罪的行为方式中可以增加反向假冒侵权行为的规定。
　　3、适时考虑商标权“平行进口”的刑事立法；
　　商标权“平行进口”是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或者将自己的商标许可给国外生产企业后，这些国外的经销商或者生产企业将其与商标权人在国内生产的相同的商品，重新进口到国内的做法。由于市场营销策略（如扩大市场份额和占有率）的需要，商标权人出售给国外经销商或者国外被许可使用商标的生产企业生产的商品的价格都比较低，这些产品平行进口后，通常都会对商标权人的国内市场造成一定的冲击。故为了保护正常的国内市场秩序，许多国家都采用不同的方法阻止商品的平行进口。考虑到立法应当具有一定的超前性，我们可以适时考虑商标权“平行进口”的刑事立法；

　
① 根据世界贸易组织的资料显示，全世界假冒伪劣商品的交易额每年高达1500至1800亿元，占世界贸易总额的5—7%，仅次于毒品交易，成为世界第二大公害。参见中国食品产业网，2006年2月23日报道
② 根据储槐植教授的考察，刑法规范从严与厉的关系和角度看，不外乎有四种模式：一是不严不厉，二是厉而不严，三是又严又厉，四是严而不厉。其中，严而不厉模式因其符合时代发展的要求和现代刑罚的目的，而成为当代国际社会刑法规范模式发展的 主流。参见赵秉志、刘科《知识产权的刑法保护与国际合作》，载《政治与法律》2008年第7期，第4页。
③法国知识产权法典第713-2条明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法粘贴在商品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定与法国完全相同。澳大利亚1995年《商标法》第148条，意大利1992年《商标法》第11、12条，葡萄牙1995年《工业产权法》第264条也有类似的规定，参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1999年1月版，第321页。