我国商标权的刑法保护的问题和策略

　一、商标权刑法保护概况
　　（一）商标和商标权的概念
　　商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。①作为一种重要的知识产权，商标代表着企业的信誉和形象，是企业参与市场竞争的一个重要手段，在现代市场经济中发挥着难以替代的作用。一个盛名远杨的商标是突出商品、宣扬服务、保证品质、吸引购销、开拓市场和赢得利润的支点。所谓商标权，就是商标注册人对其注册商标所享有的权利。这种权利是由国家商标管理机关依照法律规定的程序，通过核准注册赋予注册商标所有人的一种捧他性的法律权利，受到国家强制力的保护。
　　（二）我国商标权刑事立法保护的概况
　　我国有关侵犯商标权犯罪的立法沿革经历了从无到有、从采用刑法手段保护商标权的范围较为狭窄到相对宽泛的变化。
　　1.中国大陆地区。1997年修订的《刑法》第三章中专列了第七节“侵犯知识产权罪”，其中第213条、214条、215条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。2001年最高人民检察院和公安部发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对包括侵犯商标权犯罪在内的侵犯知识产权犯罪的追诉标准作了具体规定。上述法律规定和司法解释构成了新的知识产权刑事司法解释颁布前我国商标刑事保护的主要法律依据。《刑法》第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪以及2001年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也适用于部分侵犯商标权犯罪案件。
　　2.中国台湾地区。我国台湾地区关于侵犯商标权的犯罪规定在“刑法典”与“商标法”之中。台湾地区“刑法”第19章。妨害农工商罪”规定了两个罪名，即伪造、仿造商标、商号罪和贩卖、陈列、输入伪造、仿造商标、商号之货物罪；商标法规定了四个罪名，即仿冒注册商标罪、仿冒外国著名商标罪、明知仿冒商品丽贩卖罪和恶意使用他人商标名称罪。
　　（三）国外商标权刑事立法保护的概况
　　1.美国。美国采用的是专门法的立法模式，这种立法模式就是在刑法中不规定侵犯商标权的犯罪，而是将有关的侵犯商标权犯罪规定在某一商标法中。美国现行的商标法是1946年颁布的《兰哈姆法》，依照该法的规定，商标侵权行为应当承担民事赔偿责任，但不能追究刑事责任。1984年，美国制定了《商标假冒条例》，对假冒商标的行为规定了刑事责任。
　　2.日本。日本也是采用专门法的立法模式的国家。日本现行的《商标法》是1959年4月13日颁布的。有关侵犯商标权的犯罪分别规定在该法第78条侵害罪、第79条欺诈行为之罪、第80条虚伪标识罪之中。
　　3、德国。在大陆法系中，德国是最早出现知识产权概念的国家。德国第一部商标法是1874年德意志帝国时期颁布的，现行的商标法最初制定于1968年，经1979年和1987年两次修改。②该部商标法第24条非法使用他人姓名、商号或商标罪，第25条非法使用商品的外部标志罪和第26条对商品的虚假说明罪分别详细规定了侵犯商标权的犯罪以及应当承担的刑事责任。
　　二、我国商标权刑法保护存在的缺陷
　　我国刑法第213 条至第215 条分别规定了假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪共三个侵犯商标权犯罪罪名。从刑法规制看，我国刑法从注册商标标识的非法制造、销售到商标假冒，再到销售假冒商标产品各个环节均进行了规制，总体上已较为严密，但是在具体刑事立法方面还是存在许多问题和不足。
　　（一）商标权的刑法保护对象过窄
　　1.将服务商标排除在商标权的刑法保护之外。我国刑法中将假冒注册商标罪的对象局限于注册商品商标，而并未明文规定对注册服务商标的保护。但是，根据TRIPS协议第16条第1款，任何标记或标记的组合，只要能够成为一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即构成TRIPS的商标，注册商标所有人有权阻止其他人未经其同意在贸易过程中在相同或类似货物或服务上使用相同或类似的商标。可见，TRIPS协议不仅保护注册的商品商标，还保护注册的服务商标，TRIPS协议要求各成员方确立刑事诉讼程序和刑罚对具有商业规模的故意的假冒商标行为给予惩罚，这里的假冒商标当然包括对注册的服务商标的假冒行为。我国是TRIPS协议的成员国，由此可见，我国刑法的这一规定是不符合TRIPS协议。我国2001年修正后的《商标法》第52条规定了侵犯注册商标专用权的行为，第54条规定上述行为涉嫌犯罪的，应追究刑事责任，第4条第3款规定“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标，”可见，我国《商标法》不仅追究侵犯注册商品商标专用权行为的法律责任，而且也追究侵犯注册服务商标专用权行为的法律责任。因此，我国刑法的规定也是不符合我国现行《商标法》的规定。
　　2.对于未注册的驰名商标的保护不足。《商标法》和《刑法》并没有对侵犯驰名商标权的刑事犯罪问题作出特别规定，其与非驰名商标适用同样的起刑标准。我国刑法只规定了未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为构成犯罪，因此，我国刑法对驰名商标的保护也仅限于对注册的驰名商标的保护，而对于侵犯未注册的驰名商标的行为却缺乏刑法规制。我国《商标法》明确规定了对驰名商标的特殊保护，即商标虽然未获注册，但一旦被认定为驰名商标，他人若在相同或类似商品（服务）上申请复制、摹仿或者翻译驰名商标或申请容易造成混淆标志的，不予注册并禁止使用；已经注册的，依法予以撤销。③由此可见，如果不将未注册的驰名商标的侵权行为纳入刑法的保护范围之内，有可能造成《商标法》和《刑法》之间的不协调。我国于1985年加入《保护工业产权巴黎公约》，该公约中也规定成员国应承担对驰名商标予以大于普通商标的保护；TRIPS 协议对驰名商标的保护则提出了更高的要求。
　　（二）刑法规制侵犯商标权的行为方式过于单一
　　1.我国《刑法》将在同一种商品上使用与注册商标近似的商标和在类似 商品上使用与注册商标相同或相似的商标的行为排除在刑法的保护范围之外。根据我国<商标法》第52条规定，假冒注册商标行为包括四种情形：在同一种商品上使用与注册商标相同商标的；在同一种商品上使用与注册商标近似的商标的；在类似商品上使用与注册商标相同的商标的；在类似商品上使用与注册商标类似商标的。但是，根据我国刑法第213条的规定，我们可以看出我国刑法只对在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为进行规制。我国刑法的第213条对于假冒注册商标的行为方式的规定过于狭窄，事实上其他三种情形与在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的行为具有相当的社会危害性，而且都侵犯了国家正常的商标管理制度与公平竞争的市场经济秩序这一客体，所以当行为人实施了这三种侵犯商标权的行为时也应当构成犯罪，追究其刑事责任。
　　2.没有规定反向假冒商标行为的犯罪。根据商标法第 52 条（4）之规定，反向假冒商标是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。它主要表现为行为人在市场上购买他人生产的商品，然后以自己的商标标识替换他人的商标标识，并将该替换后的商品继续投入流通，从而损害其他商品生产者及消费者的合法权益，损害他人商品声誉，扰乱了市场竞争秩序。反向假冒商标行为与普通假冒商标行为具有相同或类似的社会危害性，若不将该行为纳入我国刑法的规制范围之内，将会是我国刑法的又一缺憾。
　　三、我国商标权刑法保护的完善
　　加强对商标权的刑事立法完善对于我国商标权的保护具有重要意义。因此，提出以下几点具体的立法建议：
　　（一）全面扩大商标权的刑法保护对象
　　1、将服务商标纳入本罪的保护范围。由于侵犯注册服务商标的行为与侵犯注册商品商标的行为具有相同或类似的社会危害性，而且随着我国经济的发展，服务商标扮演着越来越重要的角色，因此，将服务商标纳入刑法的规制对象范围之内，是十分必要的，也是对我国刑事立法的进一步完善。具体而言，可以在刑法第213条中增加服务商标作为该罪的犯罪对象，通过刑法修正案将第213条修改为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处……”。
　　2.将未注册的驰名商标纳入本罪的保护范围。没有在我国注册但经国家正式认定的驰名商标，应规定也可以成为侵犯商标权犯罪的犯罪对象。这是因为，侵犯驰名商标的犯罪不仅会造成巨大经济损失和破坏公平竞争秩序，扰乱市场经济有序运行，而且具有比侵犯普通的注册商标的行为具有更严重的社会危害性。因此，我国刑法应当对驰名商标进行特殊保护，即将侵犯未注册驰名商标的行为纳入刑法的规制范围之内。在具体的刑事立法中，可以通过刑法修正案在第213条增加一款关于假冒未注册的驰名商标的刑事责任的规定，可以表述为“在同一种商品、服务使用与他人相同的未注册的驰名商标的，依照前款的规定处罚。”
　　（二）增加刑法规制侵犯商标权的行为方式
　　1.将“擅自在同种商品、服务上使用与他人注册商标近似的商
　　标或擅自在类似商品、服务上使用与他人注册商标相同的商标的行为”纳入到本罪的规定之中。根据之前的论述，我们可以看出，许多国家对假冒商标的行为规制范围并不仅限于“两同”假冒问题的商标，而且TRIPS协议也要求各成员国将其他三种行为方式纳入刑法规制。根据我国《刑法》第213条规定，只有“两同”假冒问题才会招致刑事责任，对于其他情况，不管行为人的主观恶性多么大，社会危害性多么严重，都是排斥适用刑法的。但是正如学者王作富所言：“其他三种假冒注册商标的行为也同样侵犯了他人注册商标专用权，客观上都会造成混淆的可能，欺骗消费者，使消费者对商品来源产生错误认识，损害注册商标所有人和消费者的合法权益。”因此，我国刑法有必要将其他三种侵犯商标权的行为方式纳入刑法规制范围之内。在具体的刑事立法中，可以通过刑法修正案将第213条修改为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务或者类似商品、服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，情节严重的，处……”。
　　2.将反向假冒注册商标行为纳入本罪的的保护范围。对于反向假冒商标行为是否构成假冒商标犯罪我国理论界有着两种不同的观点：一种观点认为，对于反向假冒商标的行为，情节严重的，完全应当按照假冒注册商标罪论处。另一种观点认为，从反向假冒商标行为侵犯的客体来看主要是消费者合法权益和市场竞争秩序，不符合商标犯罪的客体特征即他人的注册商标专用权，因此不构成商标犯罪。比较倾向于第一种观点。情节严重的反向假冒行为同样具有严重的社会危害性，因此，应将反向假冒注册商标情节严重的行为也规定为犯罪。具体而言，可以通过刑法修正案在第213 条后增加一条规定（作为第213 条之一），表述为：“未经注册商标所有人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场，情节严重的处……”。
　　四、结语
　　综上所述，我们可以通过刑法修正案的方式将刑法213条修改为：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务或者类似商品、服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，情节严重的，处……。”然后在该条文后增加一款：“在同一种商品、服务使用与他人相同的未注册的驰名商标的，依照前款的规定处罚。”最后，在《刑法》第213条之后增加一条（作为第213条之一）：“未经注册商标所有人许可，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场，情节严重的，处……。”
　　侵犯商标权的行为不仅损害了注册商标专用权人的合法权益，而且也严重损害了广大消费者的利益，扰乱了社会主义市场经济秩序，仅仅通过民事赔偿或行政处罚还不能够抑制商标侵权行为的发生，尤其对一些情节严重、影响恶劣的侵权行为，不动用刑事手段是不足以体现法制的威慑力量的。而健全的刑事立法是刑法正确适用与发挥作用的前提和基础，因此，要严惩和杜绝各种严重的商标侵权行为，必须加强研究和完善我国对商标权的刑事立法问题。
　　注释：
　　①③葛洪义.知识产权概论[M].华南理工大学出版社.2010：31；32.
　　②赵秉志.田洪杰.侵犯知识产权犯罪比较研究[M].法律出版社，2004：103.