患者知情同意权代为行使不当的民事方法分析

　一、知情同意权及其代为行使概述
　　在医疗实践中，医患纠纷不断增加，医患关系愈演愈烈，医患矛盾也日渐突显，而患者的知情同意权是导致医患纠纷的一个重要原因。患者知情同意权是指患者在充分知悉医务人员所告知的关于疾病诊断、治疗方案、病情预测及医疗费用等医疗信息的基础上作出相应的医疗决定。知情同意权主要包括知情权和同意权两方面。而医疗实践中经常出现不能或者不宜由患者本人行使知情同意权的情形，这就导致了患者知情同意权代为行使的出现，而医疗实践中存在大量代为行使不当的情形。患者知情同意权代为行使不当是指患者知情同意权的代为行使人一般是近亲属出于经济、家庭矛盾、宗教或认知等原因代替患者做出的明显不符合患者最佳利益甚至侵害患者生命健康权利的医疗决定。比如南通市福利院切除智障少女子宫案、肖志军拒签导致孕妇死亡案等都是患者知情同意权代为行使人代为行使不当的典型案例。
　　二、患者知情同意权代为行使不当的民事责任
　　患者知情同意权的代为行使关乎患者的生命健康，所以代为行使不当必然侵害患者的生命健康权利，由此必然产生相应的法律责任。由于患者知情同意权代为行使不当是一种侵犯患者生命健康权利的侵权行为，产生的责任是侵权责任。下文主要从侵权责任的构成要件、归责原则及责任形式来论述不当代为行使知情同意权所产生的民事责任。
　　（一）不当代为行使知情同意权的民事责任的构成要件
　　侵权责任的构成要件，是指构成侵权责任所应当具备的条件。具体包括违法行为、损害事实、主观过错和因果关系四个方面，也就是学界所说的侵权责任四要件。
　　1. 违法行为
　　违法行为，又称为加害行为，是指行为人做出的致使他人的民事权利受到损害的行为。任何一个民事损害结果都是与特定的加害行为相联系的，亦即民事损害结果都是由特定的加害行为所造成的。没有加害行为，损害也就无从发生。从加害行为的实施方式上来看，加害行为可以是作为，也可以是不作为。而以不作为的方式构成加害行为的，一般以行为人负有某种特定的义务为前提。患者知情同意权的代为行使人承担侵权责任是由于其违法行为即不当行使知情同意权、违反注意义务在先。如何确定代为行使人是否违反注意义务呢？可预见性是确定行为人承担注意义务的基础。此处所说的可预见性是以合理第三人标准来确立的。即任何一个理智的第三人根据医生提供的疾病相关信息是否可以合理地预见其代替患者所作出的医疗决定会产生的后果。当然这种合理的预见性需要医生如实的履行告知义务，排除夸大或缩小医学信息，误导、欺骗、隐瞒代理人的情形。代理人的代理行为是否合理，不仅看是否尽到了注意义务，还必须符合代理的相关规定，即代理人应该在代理权限内行使代理权，应当维护被代理人的利益，不得滥用代理权。如果代理人由于主观上重大过失没有尽到注意义务给患者的生命健康造成了重大的损害或者出于经济原因、家庭矛盾等原因滥用代理权，谋求自身利益或者第三人利益，甚至采取一些行为妨碍医生及时进行治疗，延误治疗时机造成患者生命健康受损，那么患者知情同意权的代为行使人的行为就是违法的，即行为具有违法性。
　　2. 损害事实
　　损害事实，一般情况指的是人身或者财产遭受一定程度损失的事实。损害事实包括财产损害、人身损害和精神损害。患者知情同意权的代为行使人不当行使知情同意权所造成的财产损害主要指由于代为行使人没有尽到应尽的注意义务或为了谋求自身利益或第三人利益不当选择医疗措施妨碍医生及时进行治疗，延误治疗时机使患者病情恶化而多花费的治疗费用。患者知情同意权代为行使人不当行使知情同意权所造成的人身伤害主要是指由于代为行使人所作出的医疗决定使得患者的病情不但没有减轻反而更加恶化甚至失去生命。患者知情同意权代为人不当行使知情同意权所造成的精神损害主要是指代为行使人在医生尽了告知义务选择治疗措施后造成患者的病情恶化并由生理痛苦所引起的精神痛苦。我国《侵权责任法》有关于精神损害赔偿的具体规定，但是此项规定仅规定精神损害的赔偿标准是精神损害必须达到严重的标准。法律这样规定在实践中并不具有可操作性。因为法条只是笼统规定精神损害达到严重程度可以要求精神损害赔偿而并未详细规定严重的标准是什么。笔者认为立法要使得精神损害赔偿能够得以实施必须将其标准量化。
　　3. 因果关系
　　因果关系，也是侵权责任的构成要件之一，指的是加害行为和损害结果之间引起与被引起的关系。这里的因果关系是指患者的身体健康或精神受损等损害事实是由患者知情同意权的代为行使人的违法行为即不当行使代理权所造成的，二者之间是一种引起与被引起的关系。那么应该如何界定加害行为和损害事实之间是否具备因果关系呢？学术界有“必然因果关系说”和“相当因果关系说”这两种说法。长期以来我国一直奉行的是“必然因果关系说”，这种说法要求损害事实和加害行为之间有直接的因果关系，而对于偶然的因果关系则是排除在外的。我认为医疗侵权案件是一种复杂和特殊的案件，如果根据“必然因果关系说”强调患者受到损害这一事实和代为行使人滥用代理权侵害患者利益这一行为之间具备直接的因果关系，将会导致某些偶然因果的损害给侵害患者生命健康权造成的损害无法获得赔偿。我个人比较赞同“相当因果关系说”来认定代为行使人的侵权责任。“相当因果关系说”认为只要根据当时社会上一般理智人的平均经验所实施的行为通常会产生某种结果，即认定为行为和结果之间存在因果关系。笔者认为采用该说比较合理。这种学说对于患者生命健康利益的保护更为全面，只需要根据当时社会上一般的理智人所具有的知识和经验来认定存在因果关系即可。
　4. 主观过错
　　主观过错指的是行为人在实施违法行为时的内心的主观想法，主观过错可以分为故意和过失两种形态。故意是指行为人能够预见自己的行为可能产生的后果，仍然希望或者放任发生的主观心理状态。过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。疏忽大意的过失是指应该预见或者能够预自己的行为可能产生的后果但是因为疏忽大意没有遇见。过于自信的过失是指行为人已经预见自己行为可能产生的后果 但是却轻信可以避免。患者知情同意权代为行使人行使权利不当的主观过错主要也是有这两种形态，代理人出于过失的情形比较常见，由于代理人缺乏医学专业知识，自身认识狭隘又固执偏见，导致患者无法得到及时有效的救助而使得病情加重。有些情况过于严重的过失也可以归入到故意中去，如肖志军拒签导致孕妇死亡案件，肖志军明知道不立即对妻子实施剖腹产手术将会导致死亡的后果仍然固执己见，一定程度上已经可以理解为故意的主观心理状态。若代理人出于故意的心理状态而置患者的利益于不顾滥用知情同意代为行使权，不仅要追究代为行使人的民事责任，也要追究其刑事责任。
　　（二）患者知情同意权代为行使不当的归责原则
　　归责在法律上的含义是指根据某种事实状态确定责任的归属。归责原则即确定责任归属必须依据的法律准则，是确定责任的标准和基础。任何形式的侵权责任都应当首先确定侵权责任的归责原则。我国侵权行为的规则原则主要有过错责任原则（包括过错推定原则）、无过错责任原则和公平责任原则三种形式，并且以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，公平责任为补充。《侵权责任法》中所规定的医疗侵权表现为医务人员由于故意或严重过失造成患者生命健康受损的后果。在知情同意权方面的医疗侵权指的即是医务人员违反了告知义务侵害患者的知情同意权进而造成患者生命健康利益受损的后果。我国医疗侵权责任以过错责任为基础，特殊情况下采取过错推定原则。患者知情同意权的代为行使人不当行使权利侵害患者的生命健康权能否直接归入到医疗侵权领域呢？我认为代为行使人不当行使知情同意权损害患者的生命健康权虽然也是发生在医疗领域的侵权，但是并不属于医疗侵权。因为医疗侵权中违法行为的施行人是医护人员，损害对象是患者，这属于医患之间的纠纷。而在代理人不当行使代理权侵害患者生命健康权的情况下，违法行为的施行人是患者知情同意权的代为行使人，一般是患者的近亲属。因此代理人侵权的情况下，不能简单比照法律对医患纠纷的规定。那么患者知情同意权的代为行使人承担侵权责任的归则原则是否是无过错责任原则，我认为并非如此。无过错责任原则是指侵权行为人只要实施了违法行为造成了损害后果，并且违法行为和损失后果存在因果关系就应当承担侵权责任而不论侵权行为人主观上是否存在过错。因为无过错责任原则对于行为人要求太过严苛，法律只规定了一些特殊侵权案件采用无过错责任原则，一般侵权案件采用过错责任原则。若对患者知情同意权的代为行使人要求太严苛，采用无过错责任原则就会出现由于害怕承担责任没有人愿意担任患者知情同意权的代为行使人的现象。因此，我认为就患者知情同意权的代为行使人不当行使知情同意权造成患者生命健康权受损的情形应该采用过错责任原则，由患者方就代为行使人主观上存在过错承担举证责任，否则代为行使人不承担侵权责任。
　　（三）不当代为行使知情同意权的民事责任形式
　　民事责任形式具体指的是侵权行为人在被判定侵权承担侵权责任之后具体应对受害人所作的各种形式的补偿。民事责任是以补偿性为主要目的。也就是说承担民事责任后的最佳效果就是恢复到没有侵权行为之前的样态。我国当前法律规定的民事责任的形式主要包括：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。不同的损害后果与不同的责任形式相对应。一般来说，对于物质性损害承担的责任形式多为返还财产、恢复原状、赔偿损失等。对于非物质性损害主要是指精神损害，轻微的精神损害可以要求侵权人承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等责任，严重的精神损害还可以要求支付精神抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”因此法院只支持严重的精神损害所主张的精神抚慰金赔偿。患者知情同意权的代为行使人滥用代理权给患者造成的损害一般是对患者生命健康利益的损害，代为行使人所承担的民事责任取决于患者因此受到的损害。如果患者知情同意权的代为行使人滥用代理权使病人贻误最佳治疗时机造成患者病情恶化则应当根据侵权法第十六条的规定承担因此造成的额外的医疗费、护理费和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入;造成残疾的应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金;造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。同时由于患者知情同意权的代为行使人滥用代理权对患者造成的是人格权的侵害，在造成人身损害的同时必然伴随有一定程度的精神损害，当这种精神损害达到严重程度的时候，患者也可以要求其承担精神损害赔偿。  
　　参考文献
　　[1] 龚赛红.医疗损害赔偿立法研究[M].法律出版社，2001.
　　[2] 张宝珠，刘鑫.医疗告知与维权指南知情同意权理论与实践[M].人民军医出版社，2004.
　　[3] 杨峰.民事责任规则理论若干问题研究[J].广西大学学报，2004（2）.
　　[4] 古津贤.医疗侵权法论[M].吉林大学出版社，2008.
　　基金项目：“黑龙江大学研究生创新科研项目资金资助”，项目编号：YJSCX2014-054HLJU。
　　作者简介：陈丽平，黑龙江大学研究生院2012级民商法学专业。