试析不作为型裁量权行使之司法审查

　　论文摘要 在现行立法背景下，我国行政主体在执法过程中有较大的行政裁量权。行政主体在执法时为了追求最优执法，加上社会背景以及执法者自身素质水平等因素的影响，执法者往往在规则的限度之内选择性执法，以谋求最大利益，往往导致一系列违法行为出现。在此过程中，执法者如何把握运用规则之“限度”，司法机关如何对“过度”的行为进行规制成为一大问题。本文旨在通过以选择性执法行为为切入点，探讨对不作为型裁量权的司法审查的步骤和内容，从而得出判断特定选择性执法行为是否违法的方法。

　　论文关键词 选择性执法 司法审查 行政不作为

　　一、什么是不作为型裁量权

　　（一） 行政裁量权的内涵及分类
　　行政裁量的概念最早由德国行政法学者梅耶提出，他将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量。到了二战后期，德国行政法学家毛雷尔在梅耶和特茨纳的基础上，将行政裁量分为“决定裁量”和“选择裁量”。
　　当前，学界中关于行政裁量的分类，有一种是将行政裁量按照法律规范承认裁量的阶段差异，将其分为要件裁量与效果裁量；另外一种，是根据法院的审查内容将裁量行为划分为法规裁量和自由裁量。
　　以上两种分类虽都有各自的合理性，但并不是绝对的分类。在实践中，我们往往要综合考虑一行政行为分别在这两种分类当中都属于哪类，以此来帮助分析行政行为的性质。
　　（二）不作为型裁量的性质
　　不作为型裁量行为是行政不作为的一种，更进一步阐释来说是一种具体的行政不作为，指行政主体在一个具体的案件中实施裁量时，本身负有法定作为的义务，在有能力、有条件履行的情况下，应当实际履行而没有履行。不作为型裁量行为不是羁束行政行为，羁束行政行为的裁量性很小，甚至可以忽略不计，不作为型裁量行为是在行政主体对于作出行政行为有选择条件、范围和程度的情况之下，没有按照实际需要作出行政行为，消极不作为是的行政相对人的权益受到损害的情形。
　　显然，不作为型裁量行为是效果裁量行为，具体指行政主体在处理事情的过程中不作出某种决定，或者在复数的决定中不选择应当选择的决定，乃至不作出决定的裁量。

　　二、选择性执法与不作为型裁量权

　　（一）选择性执法的内涵
　　选择性执法之概念近几年来屡次出现，对我们来说已不算陌生，但学界的现有研究还未对它作出明确的界定。广义上的选择性执法行为，表现为全国或地区范围的、大规模的、自上而下的运动式执法或执法懈怠， 系国家层面的执法行为。而狭义上的选择性执法行为，指作为政府代理人的执法者在规则允许的范围内对其面临的各个事项作出选择性处理。无论从国家的宏观层面还是从地方执法者的微观层面来看，选择性执法的产生并非偶然。
　　不可否认的是，选择性执法有其存在的合理性。在执法结果的收益大于违法造成的损害，该执法行为从经济学的角度来看是合理的。此外，当法律法规的适用不能很好地顺应情势变化时，如果适用其他法律法规或者在现有规则的限度之内进行“选择性”适用规则能够满足实际需要的情况下，选择性执法也有其存在的合理性。但是，是否有选择性执法的必要，如何判断选择性执法是否超过了规则的限度，如何规制这些不必要的、超越限度的选择性执法行为，是我们在保证执法公正、促进法治社会发展的过程中亟待解决的问题。为了解决这一问题，有必要对选择性执法行为进行司法审查。
　　（二）选择性执法与不作为型裁量权之交叉
　　选择性执法行为是不是不作为型裁量行为？根据羁束行政行为和裁量行政行为的分类，具体到选择性执法中，由于羁束行政行为本身就未赋予执法者自由裁量的空间，故选择性执法行为不属于羁束行政行为；相反地，属于裁量行政行为。那么选择性执法行为是不是不作为型裁量行为？这就必须将具体的执法行为进行具体分析了。只有在“选择性执法的滥用” 的情况作出的行政行为，才属于不作为型裁量行为。
　　从实质上看，“选择性执法的滥用”是行政不作为的一种具体表现。行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，而在逾期不履行的行政违法状态。行政不作为的本质就是行政主体消极不履行行政职权与职责的一种行政违法行为。 传统理论以动态和静态的行为方式来划分作为行政行为与不作为行政行为。但这一划分标准忽略了形式上是作为，但实质上应属于不作为的行政行为 。故笔者主张将形式上为作为，而实质上属于不作为的行政行为也划入行政不作为之范畴。
　　判断选择性执法行为是否属于行政不作为，也应考虑其是否属于“形式上作为，而实质不作为”的情况。就选择性执法的滥用行为而言，首先，选择性执法的滥用行为表现为执法过程中执法者对行政相对人作出的具体行政行为，该行为的前提在于行政主体本身有依法作出行政行为的义务；其次，选择性执法的滥用行为为行政主体作出，行政主体本身有作为的可能性，但超越规则规定的范围而作为或者选择性地不作为；最后，选择性执法的滥用行为是该执法行为为行政主体超越了法律规定的限度，或者在法律法规规定的情形之下，应当采用某种执法手段却“选择性”地采取了其他不恰当的执法方式作出行政行为，是实质不作为的一种表现。
　　因此，从行政不作为的三个构成要素来看，选择性执法的滥用行为无疑是行政不作为的一种表现方式，属于不作为型裁量权的行使。

　　三、对行政裁量权进行司法审查的必要性

　　从行政裁量概念的发展演变，以及选择性执法行为的产生背景我们可以知道，裁量权的存在是有其合理性的。在平衡法治与政治的关系中，执法者可以通过行政裁量来保障实质正义的实现，同时使得政府管理更加高效。但在此过程中，一旦执法者心怀不轨，将手中的权力转为为自己谋私利，或者其行为受到其他因素的影响，比如疏忽大意或者素质水平不够，此时行政裁量又会变成破坏形式正义的杀手，遑论实质正义了。所以，区分裁量行为的正当与否对于规制裁量行为是非常必要的。
　　自由裁量论（又称行政便宜主义）认为，人民不得就行政机关怠于行使职权或裁量有误寻求司法救济，该行为仅构成行政责任或者政治上的责任，不构成法律责任，司法不得对其加以审查。 从行政权和司法权分工的角度看，除因越权裁量或裁量的滥用之外，原则上不得进行司法审查。对此，施瓦茨在其《行政法》论著中将行政主体对行政裁量的滥用细分为六种情形：其一，不正当的目的；其二，错误的和不相干的原因；其三，错误的法律或事实根据；其四，遗忘了其他有关事项；其五，不作为或迟延；其六，背离了既定的判例或习惯。 不作为型行政裁量正符合上述的第五点，是对行政裁量的滥用。
　　英国科克大法官在对裁量权进行规制的问题上有过如下言论，“裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事；……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的有一定之规的权力”，为了防止执法者将裁量权变成“根据个人好恶做事的专断权力”，对裁量权必须加以规制。 也正如毛雷尔教授所言，没有完全自由的裁量权，裁量权必须受法律规制。行政裁量是一把双刃剑，为了减少以及避免发生裁量权滥用的情形，对于不作为的行政裁量，理应进行司法审查。

　　四、不作为型裁量权的司法审查

　　对不作为裁量权进行司法审查，关键在于判断其违反的法定作为义务。对选择性执法行为进行的司法审查时，可以参照对不作为裁量权进行司法审查时判断违反作为义务的方法，即：一，判断行政主体是否有选择性执法的作为义务，具体的规定是什么；二，行政主体是否进行了适当裁量，不作为裁量是否存在瑕疵或者裁量是否已缩减至零；三，法律未明文授权予行政主体，但行政主体依传统拥有该固有权限之不作为，此时权力行使虽受司法审查，但其不行使并不构成义务之违反，此时不作为并不违法。
　　此外，由于行政裁量过程中关于“法定权限”的不作为裁量涉及众多复杂的裁量权判断问题，需要引入对于不作为裁量瑕疵以及裁量收缩的分析。
　　裁量瑕疵，指行政主体在行使裁量权时违反法律授权目的或者超越授权范围，或者违背诚信原则、平等原则、比例原则等一般法的规范。选择性执法的滥用，往往违背诚信原则、平等原则，在相同事务中，没有正当理由对待不同的行政相对人却做出不同的处理，这是明显的违法行为。
　　裁量收缩，指行政机关在作出裁量决定时，由于特定的事实，使得行政机关只能在原本有多种选择的情况下选择一种特定措施。理论上认为，在这种特定情况下，行政机关的裁量权收缩产生了特定的义务，此时行政机关面对特定的作为义务而采取消极的不作为，即构成违法。在选择性执法过程中，由于情势变迁或者特定情形，包括保护私法益、侵害或危险具有现实急迫性等要件 ，使得行政机关必须作出某些行政行为而未作为，在司法审查中，无论行政机关是否意识到作为义务的存在，抑或行政机关不作为的行为属于裁量范围内，都应当认定行政机关的该不作为行为违法，从而进入下一步的司法程序。

　　五、结语

　　我国学界对于行政裁量权的理解已逐步跳出“自由裁量权”理论的框架，吸取西方国家的先进研究理论，将行政裁量权划分为羁束裁量与自由裁量，或选定裁量与选择裁量，无论哪一种方式，都是理论上的进步。没有绝对自由的裁量权，也没有不受法律约束的裁量权，行政裁量权总是要受到司法的规制，只是在规制范围和程度上有所不同。本文从选择性执法行为作为切入点，探讨对不作为型裁量权的司法审查的步骤和内容。总之，对不作为行政行为进行司法审查，首先要分析该行政机关是否有法律规定的作为义务，在执法的过程中，是否超过了法律规定的权限范围，亦或是否在范围内进行了适当裁量。同时，还要考虑行政机关作出该行政行为是否处于特定的事实背景，是否适用裁量收缩理论。按照以上流程，即可得知该行政行为是否违法。