简论从近代民法到现代民法的法理分析

　　[论文摘要]随着经济的发展，民法作为维护市场经济的重要工具，也随着经济的发展产生了一些变化，总体上大致可以区分为近代民法和现代民法，无论近代民法还是现代民法主要是为了适应资本主义经济发展和社会需要而诞生的，但沿着历史的逻辑来看，近代民法发展到现代民法这一过程本身有着民法自身的理论诉求。

　　[论文关键词]民法 平等 自治 正义

　　一、近代民法的模式

　　近代民法指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系。在范围上包括德、法、瑞、奥、日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。近代民法以民事主体、财产权利、合同以及侵权责任为四大支柱，从逻辑上建立起了近代民法模式：
　　第一，抽象的平等人格。在封建等级社会，人都是有身份的，人格是不统一、不平等的；人的身份不同，进而权利不同，义务也不同。近代民法通过“自然人”和“法人”这两个概念，把现实生活中有着各种差别的交易主体，全部简单化，抽象为法律上的平等，一种参与机会的平等。这种抽象的人格平等缔造出了交易主体间的地位平等，并以法律平等适用于所有人，反复适用于同一类案件，得出同样的判决结果作为其价值取向。
　　第二，对私的所有的绝对保护。近代民法强调私的所有权神圣不可侵犯，在此基础上才可能进行进一步处分财产，因此也是商品经济赖以存在的前提。本质是以所有权为中心的物权制度，这种物权是一种绝对权，能够对抗所有人，法律必须进行绝对保护，任何人不得侵犯。
　　第三，私法自治。私法自治是整个近代民法的根本原则，私法自治原则之下有许多下位原则，例如契约自由、家庭自治等原则。其中，契约自由是最核心的原则，它在合同领域表现得最为典型，在合同法中，人和人之间完全平等，相互间不会有强制，也不会有命令，彼此之间的权利义务关系的产生与消灭，完全依靠的是独立、自由、平等的当事人双方之间的意思表示，不受任何机构和他人的干涉。
　　第四，自己责任。根据私法自治原则，独立、自由、平等的个人完全依照自己的意思，通过交易，去追求自己财富的最大化。这期间，一旦某个人行为对他人发生侵害，因为是按照自己的意思进行的，所以这个责任也完全由这个人自己来承担责任，这就是自己责任。并且个人仅对自己具有故意或者过失的个人行为承担责任，没有故意或者过失的，不承担责任。

　　二、近代民法的意旨

　　首先，近代民法有浓厚的反封建色彩。商品经济的基本细胞就是交易，而封建时期的等级特权制度以及人身依附关系等，使人们在交易中吃尽了苦头，没有自由的身份，没有平等的地位，商品交易受到极大阻碍。因此，资产阶级革命胜利以后，废除封建等级特权制度以及人身依附关系便首当其冲。之后人们通过民法，确立了平等的法律地位，把每个人的具体状况，如性别、贫富、文化水平之差异等等，全部抹掉，只抽象出一个共同的符号“自然人”，这就保证了交易地位的平等，不再有等级和特权，也没有了压迫与剥夺，人们可以安心进行商品交易。同时对私人的所有权采取绝对保护，不允许任何侵犯，这就使得人们有了追求财富的恒心，有了创造恒产的动力，人们在商品交易中只需集中精力追求自己财富最大化即可。因此民法是反对封建社会，保护商品经济的重要武器。
　　其次，近代民法与放任的自由市场经济理念紧密相联。古典经济学时期，经济学家就极力主张给予市场经济以充分的自由，政府不要干预，只需做好自己“守夜人”的角色即可，出现纠纷时政府以法院的形式出来裁判。政府虽不干预，但市场经济要有基本的运行规则，一是保证市场正常运行，二是出现纠纷时有规则可依，否则必将混乱不堪。民法作为理性的产物，作为商品经济的规则总结，非常适合作为维护市场经济的规则，统一的民法规则将地方壁垒、地方保护全部打破，在全国范围内形成一个统一市场体系。民法规则作为明确且稳定的规则，使人们能进行合理的预期并进行理性的规划与计算，出现纠纷时，明确的契约规定约束着法官必须严格按照契约来判案，正规的程序使经济纠纷得到很好地解决。民法维护产权，保障交易安全，有利于经济人最大限度地追求利益等等这些显著地提高了市场的运行效率。
　　最后，近代民法注重形式平等。当时，受生产力发展水平的的限制，商品经济还不是很发达，进行商品交换的主体之间，在经济实力上没有太大的差别，大家基本都是小手工业者、小规模作坊的主人等，彼此之间都没有明显的绝对优势地位，像今天的大集团、跨国公司在那时不会出现，生产者与消费者的对立远远不及今天这样的程度，抽象的人格平等这样一个法律判断是最有利于进行交易和最有利于维护人们权利的。商品经济社会中，每个人要生存下去，必然要参与到商品经济关系中，因此交易主体在一个交易中是买主，到了另一个交易中又成为了卖者。这种位置的互换性决定了每个人都有机会在某个交易中略有优势地位（任何交易中都会存在地位差异，存在优势的一方，只是当时不会出现如今的绝对优势），也有机会在某个交易中处于不利地位，这种交易主体之间的地位互换，将彼此之间的地位差异抹平了。

　　三、近代民法暴露出的缺陷

　　近代民法产生于自由资本主义时期，它的原则和精神以适用自由资本主义的发展为目的。随着垄断资本主义时代的到来，国家权力开始介入经济和社会发展，同时民主与人权的深入发展，都使近代民法暴露出了一些问题：
　　第一，过度强调形式正义。人们之间自由订立的契约本质上等同于法律，怎么约定，就必须怎么履行，在发生契约纠纷的时候，法官判案也必须要严格按照双方的契约规定，至于当初契约签订时案件各方主体之间的关系及境况等一概不问；有过错承担责任，无过错不承担责任的单纯过错责任原则等这些都体现了近代民法对形式正义的追求，但却造成了诸多实际的不平等。应当说近代民法在规则中剔除了正义原则、道德准则等具有终极关怀的实质价值，秉承了以理性与和科学为衣钵的法治主张——形式正义，近代民法因此赢得了属于自己的独立地位，也因此具有了工具性，最终具有了可操作性。但随着经济发展，人们对财富越来越痴迷，近代民法对各种形式正义下的实际不平等毫无作为，它失去了灵魂，仅剩下了一个外壳，折射出的是冷酷无情的理性主义；它脱离了社会中最根本的人，脱离了人们的诉求，因此，近代民法也就不能吐故纳新、超越自我、自我批判。 　　第二，抽象的人格平等越发暴露出诸多问题。这些原则的根本目的是要对所有人提供平等的保护，这种对交易主体间人格平等的强调，是对封建等级制度的根本否定，具有重大的进步意义和社会价值。但这种平等仍然只是形式上的平等而已，让富人与穷人之间人格平等本身就建立在财富不平等的基础之上，这样的平等的真实性遭到了质疑。社会中总是存在一些失业的人和弱势群体，他们身处贫困中，遭受着他人的歧视，话语权较弱，明显处于不利的地位。这些人在与非弱势群体间以平等的人格做出契约时，契约所宣称的主体间的人格平等已经名存实亡。随着资本主义的发展，生产与消费以及生产者与消费者的分离程度逐渐加强，变得越来越对立，在企业面前，个体越来越被动，名义上是平等主体，实则是更多的胁迫。
　　第三，单纯强调对消极自由的保护。私法自治是市民社会防止国家权力随意干预的重要原则，以此为基本原则的近代民法将私人领域的市民社会与公共领域的国家政治社会明确区分开来，保证着市民个体在私人领域的绝对自由与自主，给予人们以广阔的自治空间，这也是资本主义早期所追求的。随着资本主义的发展，这种反对国家干预的消极自由，对于社会中处于不利地位的群体来说，局限性越来越大，因为没有必要的财富基础，他们的这种自由更容易导致他们失业、陷入贫困、无钱治病等境况。而有雄厚财富基础的人们却很赞同这种自由，这样他们就可以合法合理地去压迫和剥削处于不利地位的底层民众。
　　近代民法是自由资本主义时期的产物，随着资本主义经济的发展，进入20世纪后，经济危机、贫富悬殊、两极分化、各种运动以及激烈的社会冲突等促使国家不再扮演“守夜人”的角色，国家开始对经济和社会进行大规模的干预和指导，经济运行方式的转变以及民主、人权的深入人心，使近代民法在内容与价值取向上发生了重要转变，近代民法逐渐发展成为了现代民法。

　　四、现代民法的模式
　　现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。现代民法的模式主要表现为以下四个方面：
　　第一，具体的人格平等。由于现代民法以实质平等为目的，在这种目的价值的指引下，整个社会的福利性立法急剧增加，主要包括劳动法、各种保险、最低生活保障、消费者权利保护等。福利性立法的大量增加，对近代民法追求的抽象的人格平等产生了巨大影响：一是，福利性立法所针对的群体是弱势群体、特殊群体等，这种非一般的针对性让抽象的人格平等所强调的普遍性和一般性被打破了，从而产生了具有具体性的人格平等；二是，由于福利性立法具有明显实质平等的目的导向，使冷酷的近代民法具有了某种人文关怀和道德关怀，政府希望通过福利性立法来帮助现实社会中处于不利地位、弱势地位的个体或群体，以达到限制过度的强者，纠正形式平等缺陷的目的。
　　第二，对私的所有权进行限制。私有财产的神圣不可侵犯性无论在近代民法还是现在民法中都是主旋律，但是近代民法对私有财产的保护具有绝对性，主体对财产具有绝对支配权，不受任何干涉。每个人在追求自己利益最大化的过程中，权利冲突是必然的，并且社会利益被置于不顾，因此现代民法对私有财产的保护不再绝对，而是认为要受到一定的限制。每个人行使私的所有权要受到一定的约束，这种约束是为了他人更好地行使权利，最终使大家都能很好地行使权利，进而避免冲突，维护社会秩序；同时也为了使社会利益不因个体过度行使权利、滥用权力而受到侵害。民法由过去的完全谋求个体利益最大化转向了谋求个体之间的利益平衡以及个体与社会之间的利益平衡。民法也因此产生了限制权利行使的诚实信用原则和禁止权利滥用原则。
　　第三，对私法自治或契约自由的限制。首先，政府通过大量的福利性立法以及反垄断法等立法，开始逐步向完全属于私人自治领域渗透，这就使之前属于以契约自由来建立各种交易，在一定程度上纳入了公权力的调整范围，绝对的契约自由已经成为历史。这样做的主要目的是从实质平等出发，对强者进行一定的限制，防止强者对弱者施压，之后以意思自治之名定了不平等的契约，从而对弱者进行保护。其次，跨国公司、超级集团等大利用其强大的经济影响力，用尽各种手段包括金钱收买、经济施压等，促使政府通过有利于自己的立法，这样做的结果便是现在的私法公法化。以上这些导致了公域与私域之间的界限变得模糊难辨，国家政治社会与市民私人社会之间的界碑被打碎，公法与私法的界限也被打破，近代民法所依赖的背景与环境不复存在了，取而代之的是现代民法。

　　第四，强调社会责任。近代民法主张自己责任，无过错即无责任，现代民法以实质平等为出发点在特殊侵权领域发展出了无过错的责任，因为对于高度分工的现代社会来说，诸多行业的危险性依然存在，即使尽到了最大的注意义务，危险仍然有可能发生。这些危险的发生，如果单纯地依靠过错责任来处理，受害者是很难得到赔偿的，若坚持让对方赔偿就动摇了自己责任的伦理根据，但若是不赔偿，对此事处于弱势地位的人来说过于不公，打击甚大，也不符合正常的伦理原则。因此现代民法经过区分，对违约责任及一般侵权行为责任继续执行自己责任，对于一些特殊侵权行为执行无过错责任即严格责任，并引入了与民事责任无关的损害补偿制度。这种规定并不是基于当事人主观上过错，而在于当事人的商业行为本身，其行为本身客观上具有一定的危险性，损害是由这种危险带来的，那么带来这种危险的主体就要承担一定的责任。

　　五、现代民法的意旨

　　第一，现代民法强调实质的正义。为了防止实质上的不正义，现代民法从民法规则与契约之外来寻求一些标准来弥补民法和契约的缺陷，并借以检验民法和契约的正义性。人世间的“正义原则”、大众所主张的“正义感”以及人类的“道德准则”等本质上都是来弥补民法和契约的缺陷，检验其是否正义的终极性准则。因此，倘若社会上产生了显失公平的契约，从国家层面上来说，立法机关、司法机构有责任和义务来维持公平，纠正不公，从公民个人而言，其有着充分的权利通过正当程序来请求国家给予帮助，甚至有权予以抵制；这样民法和契约实质公平便得到了最大程度的保障。 　　第二，现代民法在重视形式平等的同时，努力缩小因形式平等导致的实际不平等。近代民法以史为鉴，为了适应社会的发展，创造出了抽象的人格平等，目的上是追求社会的平等，但基于历史条件的限制，这种追求随着社会的发展，意外地造成了许多的实际不平等。现代民法为了解决近代民法这种缺陷，以形式平等、机会平等为基础，试图通过有针对性地构建一些法律制度来抑制、缩小近代民法所导致的实际不平等，并且成功避免了走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。近代民法反对国家公权力任意干预市民社会的个人自由，现代民法同样如此，同时二者都主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地，维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是，现代民法并没有就此止步，它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由，还主张个人积极参与纠正，从而享有积极的自由。
　　第三，现代民法主张实质合法性。近代民法追求私法自治，要实现私法自治就要追求意思自治，要实现意思自治就必须依赖契约自由，应该说契约自由是核心。近代民法在契约自由的基础上主张发生纠纷后，以契约为准，严格依照契约规定来适用法律，不主张在民法及契约之外寻求合法性根据，本质是要求形式合法性。现代民法主张民法的制度设计必然会有缺陷，人类的理性不足以弥补，同时民法要想生存和发展就不能自我封闭，自给自足，因此民法要与产生它的社会联系起来，与社会中的政治、经济、文化、道德等联系起来。现代民法这一主张的目的就是纠正形式合法性的弊端，来寻求实质的合法性，并认为实质合法性的终极源泉是法律背后的社会正义原则、民众的正义感、人类道德准则等。

　　六、现代民法所面临的问题

　　现代民法在很大程度上纠正了近代民法的弊端，适应了资本主义经济发展的需要，但现代民法本身仍然面临着一些问题：
　　第一，为防止实际的不平等，现代民法从民法之外引入了道义原则，这些道义原则的外衣是正义，但现代社会是一个价值多元化的社会，尤其是在西方社会，某个价值的合理与否已经不是天生的终极定论，而利益导向的工具理性对价值的合理与否有着重要的影响。以科学主义和理性主义为基础的社会再加上利益多元化，已经将以前具有终极性价值的宗教信仰和道德伦理摧毁得体无完肤彻，这样的情况下没有那种道义原则有绝对的优势作为终极性的价值。
　　第二，现代民法以实质正义为目的价值，在这样的目的价值指引下，形式正义的外壳必然被打破，仅仅有目的价值指引，而没有完善的民主参与和决策机制来制约的话，机会主义者必然会乘虚而入，以实质正义为幌子，独断专行。民法本是用来作为市场经济的裁判规则，其立场应该是中立的，其规则应该是一般的，一旦掺杂了过多的目的价值，倘若没有完善的制约机制来控制这一掺杂目的价值的过程，过多的政治目的必然掺杂其中，利益集团必然争相利用。
　　第三，现代民法在一定程度上打破了私法自治，将公共政策、社会道德等规范引入民法领域，这就导致了公法与私法之间界限模糊，法律与公共政策、社会道德等之间的界限模糊，最终动摇了法律的确定性。这种情况下，政治平衡术、公共舆论压力、大众情感等开始过多地渗透到法律中；同时大量福利性立法以及相关政策和保障措施，原来的出发点是为了抑制并减少实际不平等提供条件，但现实却是以过多地干预私法自治来为私法自治中的平等提供条件。