浅谈中国民法的近代化

　　本文主要对民初法人制度以及在此基础上对中国民法近代化等问题进行一番剖析。在本文中，笔者通过对民初法人制度的分析，寻找具体制度折射出民法近代化的时代特征，试图得到法治变革中的一些一般性的认识。从而以接引历史之烛光照当下之现实，为我国现今将制定的民法典提供历史镜鉴。

　　一、前言

　　关于中国民法的近代化，学者们有广泛的论述。潘维和在〈〈中国近代民法史〉〉一书中介绍了当时的立法情况，并整编了〈〈大清民律草案〉〉和〈〈民国民律草案〉〉原文。[1]黄源盛教授收集了大量资料，作《大理院民事判例全文汇编》，并探讨了判例在民初的法源地位，为法史学近代法研究做出了卓越贡献。朱勇教授主编了《中国民法近代化研究》，较为系统阐述了近代民法的几个方面。

　　就具体制度和问题来看，近代民法的体例、法源、原则，以及物权、典权、契约等制度，均有学者的论著涉及。单就民国初年的法人制度，惟有黄章一先生在《近代中国法人制度的创设》、《略论民国初年法人制度的萌芽_以大理院寺庙判决为中心》两篇文章中进行了较为详尽的论述。[2]

　　民国初年，法人制度在民法实践中得以创设，总是不免被烙上时代的印记。在本文中，笔者通过对民初法人制度的分析，寻找具体制度折射出民法近代化的时代特征，试图得到法治变革中的一些一般性的认识。

　　二、民初法人制度概述

　　(一)民初法人制度的创设

　　法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的基本法律特征，可以归纳为四点：“第一，法人是是依法成立的一种社会组织。第二，法人拥有独立的财产或者经费。第三，独立承担民事责任。第四，法人能够以自己的名义参加民事活动”[3]。

　　根据黄章一先生整理的《法人判例要旨汇整表》，可以大致明了大理院法人判例的通盘概况：“表中共收入大理院判例47则，分为通则、社团和财团三个部分。其中每一则判例又有序号、案号、案由、法源依据和判例要旨五部分构成。

　　从案由看，除少数是选举董事及会员入会等法人内部事务外，大部分是关于法人作为独立主体的民事财产关系纠纷。从法源依据看，审理此类案件的主要依据是民事法条理。从判例要旨看，其具体阐述了法人制度产生的原因，规定了法人的设立、法人的分类及法人的民事权利义务。从整体上看，关于寺庙判例居多，达14例"[4]。

　　(二)民初法人制度的特征

　　从法人判例要旨汇整表中可见，民初法人制度有以下几个显著特征：

　　1、民初法人制度的初步创设。在中国传统社会中，民法是不发达的。“尽管经过了晚清修律的历史变迁，民法的许多制度(包括法人制度)在民国以前并未建立起来”[5]。从判例要旨汇整法源依据一栏可见，民初法人制度的实践，既没有法条的明文规定，又没有习惯法作依据，主要是以条理为依。由此可见，法人制度在民初是初创阶段。

　　2、寺庙判例占了很大比例。在判例要旨汇整的47个判例中，寺庙判例占了14例。这种现象的出现的原因是：“远因——清律对寺观寺产的态度，即大清律例对于寺观庵院神祠本身产权归属并未明确表明其立场;近因——清末的废庙兴学潮流，寺观神祠被无偿改为学堂，使得庙产纠纷层出不穷”[6]。寺庙作为法人制度创设时期的重要主体，与民国初年的经济状况和传统文化有一定的关系。

　　3、大理院法官的作用突出。民国初年，《大清民律草案》随着辛亥革命的炮火在胚胎中丧生，政局动荡，军阀专制，法学家们还未能适时颁布一部新的民法典来维持新秩序。大理院的法官们富有法律实务经验，具有良好的法学素养，他们创制判例和解释例，作用显著。民初法人制度的创设就是很好的例证。

　　三、中国民法近代化的特征

　　透过民初法人制度的创设来观察，中国民法的近代化的特征可归结如下：

　　1、中国的民法近代化起步艰难。中国民法的近代化，发端于《大清民律草案，真正意义上的起步是在民国初年。从法人制度的创设可以窥其一二。政局动荡，缺乏传统的民法土壤，没有充足的立法资源，面临着东西文化的碰撞和冲突，民法的近代化是在法律实践者的不断探索、不断总结中迈出了法制史上重要的一步，可谓起步艰难。

　　2、中国民法现代化的过程是对传统的继受和变通。人是历史的囚徒。法律的发展也是根植于传统的发展。法人制度中寺庙判例要旨的数量大的另一个启示：“是社会经济的其他组织体的数量较小”[7]。中国传统经济是自给自足的小农经济，近代私经济虽然得到一定程度的发展，但这些经济成分只是集中在少数沿海城镇和发达地区，中国的广大农村还是以小农经济为主。这导致民初中国具有独立主体的法人组织是为数不多的。中国民法的近代化，受着传统经济的制约。这也是民初民法近代化起步艰难的根本原因。

　　3、法律家在中国民法的近代化中起重要作用。民初的法人制度缺乏广泛的经济基础，大理院的法官们运用自己的经验，“以‘条理’作法源依据，创设了法人制度，实现了对传统的变通，为民法的现代化做出了卓越贡献”[8]。民国初期对民法近代化做出贡献的法律职业者包括大理院院长、民事推事、民律草案的起草者，依其任职资格和法律职业素养可以称他们为法律家。法律家是那些富有法律实务经验，具备相当法学素养，行使国家法律权能的法律职业者。这些法律家是实质意义上的法律创制者，就其经验而言，他们不同于一般的法科学生;就其职业而言，他们不同于法学家。从民初法人制度的创设看，法律家在民法的近代化中起着重要作用。

　　四、结语

　　民初法人制度的创设，是中国民法近代化画卷中无足轻重的一笔，但其制度背后所折射的时代光芒，值得我们去作进一步的研究。通过对法人制度创设的特征归纳，总结出中国民法近代化的几个特点，有助于我们更好的进行现代法治的实践。

　　作者：熊丽 来源：西江文艺 2016年7期