比较法视野下的CISG预期违约的问题和方法

　　预期违约制度可以追溯至十九世纪的英国，源起于两个著名的判例——1853年的霍切斯特诉戴拉图尔案和1894年辛格夫人诉辛格案。预期违约，又称先期违约，是指在合同依法成立之后履行期限届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示将不履行或不能履行合同的一种违约行为。该制度成为一项独立的法律制度以来，始终被作为一条重要的交易规则在使用，在维护交易秩序、保证当事人利益方面发挥着日趋重要的作用。
　　一、CISG引入预期违约制度之初的利益博弈
　　CISG在将预期违约制度引入之初各个集团的利益博弈是非常突出的，也正是通过不断地平衡利益才得以形成今日的独特体系。对此，比较有影响力的说法是哥伦比亚大学Alejandro 教授提出的“三方利益集团说”。在该学说中，Alejandro 教授将各方存在的利益冲突分别概括为：大陆法系和民法法系在法律传统之上的冲突、资本主义和社会主义在法律传统之上的冲突以及发展中国家和发达国家在利益之上的冲突。
　　以法国为代表的利益集团就曾提出，一些中小型的公司在从事对外贸易时，资金的流动往往会对其构成严重制约，而在此基础上，一旦发生预期违约的情形，这些企业作为受害方再要求对方当事人或提前履行合同具有一定的不可行性。另一些来自落后国家和欠发达国家的声音则提出，赋予受害一方解除合同的权利作为发生预期违约时的一种救济手段未免太过严厉，这样做会使得交易的稳定性大大降低。而且解除合同对于这些国家的当事人来说仍然是一种交易机会的损失。同时为了最大限度的维护各自所在团体的共同利益，来自发达国家和发展中国家的代表，就CISG预期违约制度的相关规定进行过长久的交涉。值得一提的是，针对作为预期违约的救济手段之一的中止履行问题，利益集团之间就该救济方式的行使条件一事件进行了激烈的交涉。来自发达国家的代表称，应该对这一权利行使的条件予以放宽，使得违约一方可以通过类似于提供担保的形式来达到补救的目的。而站在发展中国家立场上的代表却不这么认为，在他们看来，若把中止履行权行使条件规定的过于宽松，必将导致相对方在履行约定时的随意性大大增加，这对于买方而言就意味着不利于从卖方得到货物。而发展中国家出于对于某些货物的需求也就得不到保障和满足，长此以往必将不利于自身的发展和在国际贸易中的获益。
　　通过长久的谈判和磋商，各方方最终达成一致，体现在CISG中就是将1978年版本中的“有充分的理由担心对方将不履行合同的重要义务”改成了1980年版本的 “显然将不履行其大部分重要义务”。CISG第71条和第72条的规定也是博弈的结果之一。
　　二、CISG预期违约制度的具体规定
　　CISG在规定预期违约制度的具体内容时，根据违约的程度大小，将预期违约划分为预期非根本违约和预期根本违约两类。体现在CISG的具体条款上就是第71条和72条的规定。
　　CISG第71条规定：“（1）如果合同订立之后，由于以下原因，另一方当事人将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务。a.他在准备履行合同或履行合同中的行为。b.他履行义务的能力或信用存在严重的缺陷。（2）如果卖方在上一款所述的理由明显化以前己经将货物发运，即使买方持有其有权获得货物的单据，他仍然可以阻止将货物交给买方。此条文的规定只与买方与卖方之间的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后，都必须立即通知另一方当事人，如果另一方当事人对履行义务提供充分的保证，那么他必须继续履行合同的义务。”此条规定的意义在于，明确了违反合同一方不履行合同义务的范围，赋予了卖方当事人中止履行合同的权利以及通知的义务。根据第71条之规定，可以将预期非根本违约的概念界定为：在合同有效订立之后，一方当事人履行合同所规定之义务的能力或信用存在严重缺陷，或者其在准备履行合同或履行合同的过程当中，有行为显示该当事人可能不履行大部分合同所规定的义务之情形。该条从力求保护合同的完整性出发，目的更侧重于促成交易的达成。
　　而第72条则以宣告合同无效作为合同救济的手段以期达到保护当事人利益的目的。该条对预期根本违约的规定为合同有效订立后至履行期限到来前，一方表示拒绝履行合同的意图。具体分为两种形式，一种是守约方根据相对方的行为推断得知的，是默示预期根本违约；另一种则是违约一方明确表示的不履行，是明示预期根本违约。具体规定为：“（l）守约方，在履行期届至前发现违约方将根本违反合同，则守约方可以宣布合同无效。（2）在合理的时间内，非违约方向违约方发出通知使其提供充分保证，以促使合同的履行。（3）若违约方明确表示不履行合同义务，则上述条款不适用。”通过本条的规定，CISG实际上赋予了非违约方解除合同的权利。但同时也对解除合同的条件进行了严格的限制，即得需另一方构成对合同义务的根本违反。
　　三、CISG预期违约制度与英美法系预期违约制度比较
　　CISG预期违约制度的确是建立在英美法预期违约制度的基础之上的，但是自预期违约制度建立到CISG公约出台的一百多年里，大量的贸易实践使得预期违约发展的更加丰满和具有可操作性。
　　首先，二者的分类不同。CISG中有预期非根本违约和预期根本违约之分，而英美法则是以默示预期违约和明示预期违约来区分。默示预期违约指履行期限届满前，一方有证据证明另一方将不履行合同，且相对方不提供担保的情形。明示预期违约则指履行期限届满前，一方明确向另一方表示其在将不履行合同的情形。
　其次，构成要件也存在差异。英美法在对预期违约的构成要件进行表述时，对于违约方的行为描述是“一方做出拒不履行的表示”，对于违约程度表述是“对合同产生重大的损害”。而CISG第71条则以“显然将不履行其大部分重要义务”和“明显看出一方将根本违反合同”来表达此种情形。
　　再者，二者救济方式不同。CISG对预期非根本违约规定了中止履行、行使停运权和要求提供充分的担保三种救济方式，对预期根本违约则规定了解除合同的救济措施。但CISG并未规定在违约方不提供 担保的情况下非违约方的救济措施。在这一点上，英美法则规定了非违约方有请求损害赔偿的权利。
　　是否有卖方停运权有所不同。CISG预期违约制度相比于英美法系的规定，在发生预期非根本违约的情形时多了一种专门针对卖方的救济措施，即卖方停运权。
　　最后，是否有担保期限不同。英美法有对于违约一方提供保期限的规定，而CISG在制度设计时并未采纳这一做法，但是这种做法倾向于对非违约方的保护是不容置疑的。
　　CISG相比于英美法的一个发展体现在预期违约的判断标准上。英美法在判断预期违约的构成时所采的是合理理由标准。实践当中的通常做法是由当事人双方自行根据行业标准等进行确定，但是此种做法明显的一个弊端就是缺乏统一性。CISG制定之初预期违约制度已经无数次的应用于实践，人们也正式看到了这一弊端，因此才对具体标准做了量化的规定，以列举的方式在CISG第71条的内容中体现出来。如此，对预期违约的判断有了更加直观的标准，也就变得易于操作，实在是CISG相比于英美法的一大进步。
　　四、CISG预期违约制度与大陆法系不安抗辩权制度比较
　　所谓不安抗辩权制度，是指在双务合同中负有先履行义务的一方有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。CISG预期违约制度制定之初参考了许多大陆法系不安抗辩权的内容，因此二者有许多相似之处，通过对这些相似之处进行比对也有助于进一步认识CISG预期违约制度。
　　首先，二者对于判断对方当事人行为时所采的均为客观标准。都规定非违约一方（不安抗辩权制度中负有先履行义务一方）有充分的证据证明相对方将不履行合同规定的主要义务。CISG中一方当事人有证据证明另一方将不履行合同可以中止履行合同，不安抗辩权中负有先履行义务的一方亦存在中止履行一说，两者是类似的。在不安抗辩权制度当中，若履行期限届满对方当事人仍然不履行合同则构成了实际违约。
　　其次，两者在对待抗辩的提出方面是相同的，都是通过提供担保或及时履行合同的方式得以消除。预期违约制度中的非违约方和不安抗辩权制度当中的负有先履行义务的一方在行使此种权利时需提供充分的证明。对于不能提供证据或者证明不存在主张的情形就擅自行使权利的情况，主张一方应承担责任。
　　最后，两者均规定了解除合同的权利。在大陆法系的不安抗辩权制度中，负有先履行义务一方享有中止履行的权利。但是这种中止履行只是暂时性的，只要相对方在合理期限过后仍未提供担保或者继续履行合同，那么先履行义务人应当可解除合同。虽然大陆法系并未作此规定，但是根据诚实信用的原则，这样做有利于交易的稳定性，符合传统民法所遵循的价值原则。
　　CISG预期违约制度与大陆法系不安抗辩权制度虽然有相似之处，但其差别才是主要的。
　　从性质上来看，不安抗辩权是一种权利，而预期违约则是一种行为。尽管有许多相似之处，但是毕竟是两个范畴内的概念。不安抗辩权说的是一种救济方式，预期违约则讲的是一种违约行为，这也是二者最根本的区别。
　　从适用主体上讲，CISG预期违约制度的当事人范围要宽于大陆法系的不安抗辩权制度。前者不论是买卖双方的任何一方，只要另一方发生预期违约之情形时均可适用，而后者只有负有先履行义务的一方当事人才可以援引不安抗辩权制度。
　　从救济方式上讲，CISG对预期非根本违约规定了中止履行、行使停运权和要求提供充分的担保三种救济方式，对预期根本违约则规定了解除合同的救济措施。但前文已经提到，CISG并未规定在违约方不提供担保的情况下非违约方的救济措施。而在不安抗辩权制度中，由于不安抗辩权本身就是一种救济方式，因此如果对方未在合理时间内提供担保或继续履行合同，则享有不安抗辩权的一方有权解除合同，这是二者较为明显的区别之一。
　　从过错上讲，不安抗辩权行使时不用考虑另一方是否有主观过错，只要有一定的客观事实存在即可。而CISG预期违约制度是考虑违约一方的过错的，无论根本预期违约还是非根本预期违约，明示预期违约还是默示预期违约，都可以通过一方的态度及行为表现出主观过错的存在。
　　五、小结
　　综上两方面的对比，可以从总体上体现CISG规定的进步之初。首先，CISG对预期违约的内涵规定的更加明确；其次，CISG没有像英美法系那样做明示和默示的区分，而是进一步发展出非根本性和根本性的划分；再次，CISG提出了非违约方拥有中止履行的权利；最后，CISG对判断预期违约的标准进行了明确。
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　　[5]王传丽.国际贸易法.上海：复旦大学出版社.2008. [选自《法制与社会》2014年第16期,第一论文网专业提供写作论文服务，欢迎光临.]