以危险方法危害公共安全罪限制适用的方式分析

　最初引起作者关注此类问题的是我市某区上年度的一个典型案例 ，该案最终没有按“以危险方法危害公共罪”（后文称为“该罪”）提起公诉。此类行为不定该罪是理所当然的事，该案为何“典型”？接着笔者查阅更多以该罪论处的案件，发生此罪大有扩张趋势。虽然理论界对该罪讨论早已颇深，将其称为“口袋罪”。但鲜有文章从实务角度，对已有判决进行梳理归纳，提出实务处理需要把握的注意点。本文将对此做些尝试。
　　一、以下几种情形按此罪论处有争议：
　　（一）疑似放火等行为，却不构成放火等罪时
　　放火却没有可能形成火灾（若已经形成当然是实害犯了）而不成立放火罪，爆炸却使用的是烟花爆竹（杀伤力和爆炸物不可同日而语），从而无法构成爆炸罪等情形。这些情形在实务中都被认为是该罪。定罪争议的原因是没有认识到该罪为具体危险犯，错误地认识该罪对刑法第114条的兜底作用等。
　　（二）将危害结果扩大化时
　　该罪处于刑法体系第二章，故法益应当在章法益的范围内确定。第二章规定的是关于危害公共安全相关法益的犯罪。虽然理论和实务关于“安全”包括的范畴尚有争论，但非物质领域安全（如引起社会恐慌）应当不包括在内，否则投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪等罪名就大可废止了。实务中经常如此定罪，也许是考虑到了此类行为具有一定的社会危害性，同时又难于明确是否构成他罪，便简单的以该罪论处。争议定罪的原因是对该罪所包括的“安全”涉及的范围存在误区等。
　　（三）犯罪对象特定化时
　　这种争议不是有意为之，实务中多数人非常清楚所谓“公共”安全是指不特定多数人的安全。但在具体判断时，如何把握对象的“不特定性”存在误区，争议定罪的原因是将该罪同刑法第四章很多罪名界限模糊等。
　　（四）多次侵害行为造成多人伤害时
　　数个行为侵犯数个法益实务中很常见，比如实施了多次伤害行为致数人重伤，实际上是侵犯了数个身体健康权。不少人误以为将多次侵害个人的行为升格为“危害公共安全”的行为，将数个应当并罚的行为升格为“以危险方法危害公共安全罪”，有利于对全案作出更全面客观的评价，这完全是一种曲解。实际上，是否能够罪刑相适应，关键在量刑。适用同种数罪累计处罚，甚至同种数罪并罚完全能够做到量刑与罪行相当，“以危险方法危害公共安全罪”的法定刑和实际刑并不比此高。
　　二、实务判断的几个限制途径：
　　（一）从该罪法益角度作限制
　　该罪法益涉及公共安全。对“公共”的理解，我国刑法通说将其解释为不特定且多数人，即要同时满足多数和不特定。但在实务案件处理中，似乎将很多“多数人”但特定的情况也包括在内。对“公共”的解释落脚点在“多数人”上，不言自明“少数人”不包括在内；虽然具体的临界数值是很难明确的，但本文认为，“多数人”和“多人”应该存在差异。行为人事前能够明确被害对象，被害范围能够控制，就不宜认定为是多数人。而“不特定”的实质是行为当时无法预见和控制行为的影响范围，危险随时可能扩大，其核心还是危险的社会性。有学者提出“不特定”本身必须蕴含向多数发展的可能性，也惟有存在向多数发展的可能性的情形，才属于危害公共安全中所指的“不特定”。因此，不如索性不要使用“不特定”这一概念，直接将之纳入“多数”的范畴。本文对此深表同意，但这种态度显然走得太远，考虑到实务部门传统的观念已根深蒂固，目前还是保留“不特定”这一概念更妥。据此分析，前述第三种情况，不少情况不成立该罪。
　　（二）从犯罪类型角度作限制
　　该罪（仅指第114条）是具体危险犯。规定危险犯的目的是立法者认为某些法益特别重大，行为对此类法益一旦造成实际侵害将损失重大，因此刑法将保护提前，将并未造成实害的行为以犯罪既遂论处。刑法理论又将危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯。后者所保护的法益较大，因此法律拟制为行为完成即危险发生，不论实际有无危险。而前者则不仅需要行为完成，还要结合案情判断是否具有实际危险。具体危险犯发生实害是高概率的，没有发生实害结果纯属偶然。区别两者，关键是具体危险犯除了有危险行为，还需要有实际存在的危险状态。比如放火罪是具体危险犯，使对象物燃烧的行为是否属于放火行为，需要结合对象物与周围可燃物的间隔等客观事实和是否形成失控状态进行综合判断。根据同类解释，该罪为具体危险犯，也需要满足上述类似条件。
　　区别两者，可将某些看似具有一定危害性的行为排除出具体危险犯中，从而排除出该罪中。那些案件现场实际情况下不可能危险失控的行为，不宜认为是“以危险方法”危害公共安全。
　　（三）从实行行为角度作限制
　　该罪具有同放火等罪相当的实行行为（仅指第114条）；若认为该罪是第二章的兜底条款，便会进而认为凡是行为危害了公共安全，就可定该罪，从而忽略对该罪实行行为的分析。这种错误认识最大的弊病是降低了该罪的认定标准，将很多与第二章114条以外罪名的行为手段具有相当性，而与放火、爆炸等行为危害性仍有差距的行为也归进该罪 。如何界定行为的相当性，有学者提出行为，性质上在客观上具有导致多数人重伤或者死亡的内在危险；程度上同时具备导致多数人重伤或死亡的直接性、迅速蔓延性与高度盖然性。既然该罪与放火等罪并列，则不构成放火等罪的行为也不构成该罪。据此分析，前述第一种情况不成立该罪。
　遗憾的是，尽管理论界对如何把握行为的相当性作出了很多努力，但必须承认该罪的构成要件仍显模糊，实务中仍难以准确把握。因此本文提出，尽可能地严格适用该罪，规避背离罪刑法定原则的风险，正如学者自己承认，《刑法》第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全属于经验法则的评价要素，需要一定的事实依据，及生活经验、因果法则为标准，此类要素由于不是成文的，故判断与评价难于法律的评价要素。具体包括优先考虑第二章其余罪名，构成想象 竞合犯的优先考虑其他章节的罪名等办法。
　　三、回归个人权利本位理念是长远之计
　　刑法的目的是保护法益，这样的观念早已深入人心，“有权利必有救济”的法谚也早已人尽皆知。法律从她诞生起，就有取代个人保护，为每一位公民提供更强有力保护的功能。虽然法律所保护的利益包括个人利益和国家社会利益之分，但必须承认“权利”之主体是个人，国家社会利益最终还是为了个人利益，利益的享受者是个人。
　　当然，本文并非一味反对使用该罪 。如若裁判者及公诉人有足够的信心把握该罪的关键要素，能够在公诉书和判决书中充分说理，将该罪与行为通过三段论充分契合，反倒是一次借机明确该罪的机会。因为“法官是法的宣告者”，“法官是说话的法律”，而“判决是对法律的真实说明”。现阶段多数国人并不会无事翻阅刑法典，更多的是通过报纸电视报道的相关具体案例，了解刑法进而知晓刑法禁止什么行为。
　　注释：
　　嫌疑人张某、郭某某利用撬棍等工具，盗窃公路便道上的小方井盖，公安机关按以危险方法危害公共安全罪提请逮捕，检察机关以不构成该罪为由作出不批准逮捕的决定。
　　典型案例，如以引爆加油站相威胁点燃打火机，在马路上点燃稻草阻碍交通等行为。
　　典型案例，如发布虚假恐怖信息，寄送虚假炸药或病菌等行为。
　　典型案例，如在天桥上将石头砸向人行道上的某个行人。
　　典型案例，如连续开车多次撞击造成多人死伤，向多人扎针造成多人轻伤，多次“碰瓷”造成多人轻伤及财产损失等行为。
　　不乏这样的裁判，（2012）甬仑刑初字第374号，法院认为被告人乔某伙同他人盗窃城区道路上的窨井盖，构成该罪；又如盗窃消防栓构成该罪等案件。在本文看来，行为都无法与放火爆炸等相当。前者既然无法构成破坏公共交通设施罪，行为显然更无法同放火爆炸等行为相当；后者并没有造成火灾的具体危险，行为也不具有相当性。
　　在实务中以下判决较为准确：①（2012）海刑初字第180号，被告人段某为保护西瓜地，在人员往来密集的通行道路旁私设电网，致人轻伤一案。②（2011）永刑初字第172号，被告人宋某私自用老化电线架设线路，电线裸露且老化漏电，致被害人张成触电身亡一案。
　　参考文献：
　　劳东燕.以危险方法危害公共安全罪的解释学研究.政治与法律. 2013（3）.
　　张明楷.刑法分则的解释原理（第二版）.中国人民大学出版社.2011年版.
　　张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011年版.