专利代理人专家责任的承担

　　自从实施国家知识产权战略以来，知识产权工作取得长足进步。专利权是知识产权的重要组成部分，对社会经济发展有着重要影响。随着专利申请数量逐年增加，使得专利代理的需求日渐增加。随之带来的专利代理纠纷曰益增多且日趋复杂化，专利代理人专家责任成为了学界研究的热点问题之一。

　　一、专利代理人专家责任的承担主体

　　(_)损害赔偿请求权人

　　损害赔偿请求权人是指有权向专利代理人及专利代理机构主张民事赔偿责任的主体，包括公民、法人和其他组织。笔者认为，专利代理人专家责任中，除了直接委托人能够向专业代理人及机构组织索赔之外，还包括其他因为代理人执业失误导致权益受到损失、损害而有权进行索赔的人。具体内容如下：

　　1.委托人。委托人和专利代理事务所之间签订了委托合同，专利代理人履行义务过程中，假设违反合同规定及其他约定，根据《专利代理条例》第25条①委托人可以根据合同内容对专利代理组织以及专利代理人进行的索赔。

　　2.第三人。由于专利代理人在其执业进程当中，也许会给某些特定的第三人带来影响。比如说，专利代理人为专利转让人提供的法律意见书，对受让人会产生影响。虽然专业代理人和第三人之间并没有合同关系，但是，由于第三人对于专利代理人的信任，根据其出具的错误法律意见书所实施的错误行为产生严重后果，第三人有权向专业代理人进行索赔。

　　(二)加害行为主体

　　曰常行为中，专利代理合同是由委托人和专利代理机构来签订，专利代理人专家责任的加害主体具体是指在执业过程中，因过错给他人合法权益带来损害的实施者。专利代理人是执业活动的实施者，因此，专利代理人是侵害委托人合法权益的直接责任主体。

　　笔者认为，专业代理人专家责任的活动主体必须是执业代理人，其中，只有执业资格证书却没有获得执业证书的主体不属于上述中的执业代理人范畴。值得注意的是执业专业代理人在未取得执业资格证书之前处于实习阶段。在实习期间，这一部分人在某些时候能够转变为专业代理人专家责任的主体，实习专利代理人和执业专利代理人将共同成为专利代理人专家责任主体。

　　(三)责任承担主体

　　目前依据我国《专利代理条例》的规定给委托人造成经济损失的，专利代理机构承担经济赔偿责任后，可以按一定比例向该专利代理人追偿。可见专利代理人专家责任承担主体主要是专利代理机构。

　　专利代理人在专利代理机构任职，以此展开日常执业工作，由专利代理机构充当责任承担的主体。其原因为：首先，在这种情况下，因为委托专利代理人执业的合同通常情况下都是由专利代理机构和相应的委托人签订的，合同的主体是专利代理机构和委托人。其次，在专利代理人侵权的时候，尽管专业服务是由专利代理人直接提供的，然而专利代理人受雇于专利代理机构，因此专利代理人的行为从本质上属于职务行为。再次，专利代理机构对其雇佣的专利代理人有选择和监督等多种义务，专利代理人的行为使委托人遭受一定损害的，可以说明专利代理机构具有一定的管理缺失，没有尽到适当的管理义务。最后，就现阶段我们国家专利代理人收入水平而言，由专利代理机构担负专利代理人专家责任，可以使受害人的权益得到更好的弥补。除此之外，专利代理机构在负担相应的责任之后，可以向采取侵害行为的专利代理人进行追偿。

　　二、专利代理人专家责任的承担形式

　　(_)违约责任的承担形式

　　按照我国民法通则的相关规定，承担民事责任的形式包括:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还资产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。

　　专利代理人申请文件的撰写如若出现问题，必定会影响到其法律效力，可能出现文件得不到及时回复以及费用没有按时缴纳等多种问题，并最终导致专利被驳回。当专利代理人的代理工作与法规相违背或未达到约定的质量时,根据具体情况，应采取以下方式承担法律责任：继续履行，支付违约，损害赔偿。

　　(二)侵权责任的承担形式

　　我国侵权责任法第15条明确指出，承担侵权责任的方式包括:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;赔偿损失;赔礼道歉;消除影响、恢复名誉。上述方式可单独适用，也可以合并适用。我国侵权责任法对损害赔偿范围进行了明确规定，其中主要存在三种类型：第一种为人身损害赔偿;第二种为财产损害赔偿;第三种则是精神损害赔偿。其中人身损害赔偿主要涉及到当事人健康权、身体权以及生命权三项内容，其后果往往较为严重，会出现致残、致死等结果。当然，该类型并不会出现在专利代理人的专家责任不当执业行为之中。而精神损害则多为对民事主体精神上的一种伤害，生理、心理都涵盖其中。该类型与人身损害赔偿相同，都不会出现在专利代理人的专家责任不当执业行为之中。因此，专利代理人专家责任所包含的类型也仅限于财产损害赔偿。

　　三、专利代理人专家责任的限制及抗辩事由

　　(_)专利代理人专家责任的限制

　　专利代理人无法实现委托人的预期愿望，则委托人权益与资金必然都会出现损失，且损失较为庞大，委托人通常都会要求获取至少百万元之上的赔偿，然而专利代理人对其代理活动收费也仅仅只是千分之一而言，两者相差数额较大。由于专利代理人具有较高的专业技能，因此并非所有人都能够胜任对专利代理人民事赔偿责任作出限制。这种约束能够较好的避免委托人的恶意诉讼现象产生，也能保障专利代理人及专利代理结构的发展。

　　(二)专利代理人专家责任的抗辩事由

　　通过确立专利代理人专家责任，规范专利代理人专家行为，促使人们在法治社会下追求的公平、正义成功实现。然而如果专利代理人所担负的专家责任超过了一定的限度，对该行业的从业人员来讲，是缺乏公平性的。所以为专利代理人提供_个依法救济和抗辩的渠道是十分关键的。我们可以根据民法上的相关法律规定来确定专利代理人专家责任的抗辩事由。具体包括：

　　1.不可抗力

　　我国《民法通则》②中明文指出：“由于一些不可抗力导致合同没有正常履行或者导致其他损害发生的不承担民事责任，法律另有规定的除外。”而这个‘‘不可抗力”，是指行为人用尽了一切办法依然没能够规避损害结果。反之，假如行为人可以采取适当的方式对其进行规避，以此来避免损害结果的发生，那么，就不能成立不可抗力的抗辩事由。在司法实践中专利代理人若将不可抗力作为其抗辩事由，提出免除责任要求的时候，要符合下述条件：

　　(1)不可抗力是完全免责原因，是指不可抗力必然为致使损害发生和扩大的唯一原因。(2)不可抗力作为免除责任的条件，必须要认定受害人所遭受的损害和不可抗议因素两者之间有因果关系，换而言之也就是损害是由不可抗力所产生。

　　2.受害人的故意或过失

　　若受害人自身也存在过错，而致使损害产生，那么就需要依据过错的实际情况来对专利代理人的相关责任进行相应减免。但适用这个规则时，有两点需要注意:③(_)假如专利代理人存在主观臆断或重大过失，而受害人的过失比较小，则不能缩减或免除专利代理人的责任;(二)如果专利代理人违反了忠诚义务,或者说存在欺诈行为，也不能缩减或免除的责任。

　　3.第三人的过错

　　所谓第三人过错，是指侵权损害完全是由第三人的主观过失导致的。因损害为第三人过错所致，自应归责于第三人。④专利代理人在代为委托人处理委托的专利事务的过程中，由于第三人行为的影响，导致委托人利益遭受_定损失,应该由第三人担负相应的损害责任。当事专利代理人本身并无过错，第三人行为是导致损害结果产生的唯一原因，针对此类情况，第三人的过错才可以演变为专利代理人请求免除专利代理人专家责任的抗辩事由。

　　假如第三人尽管有过错而导致委托人_定程度的损失，然而，因为专利代理人没有履行告知委托人相关事项的义务，因此也就没有能够维护委托人的权益，这也会在一定程度上导致委托人的损失扩大情况。针对这_现象，则需要专利代理人对相关责任进行承担。

　　4.关于免责条款

　　专利代理人能否与委托人进行免责条款签订，并以此来降低前者专家责任与赔偿呢?对于该问题，笔者认为是可以的。但是考量到专利代理人与委托人在法律知识上的差异导致两者地位并不平等，因此在使用免责条款之时，就需要制定明确适用条件，以此保障委托人权益，详细内容为：(_)委托人事先明示的真实意思表达。委托人同意则表现为明示,一般情况系可以用合理的默示意思表示。

　　(三)委托人的同意需要在不违法法律条例和社会公德的条件之下进行1.其他抗辩事由

　　(1)委托人知情同意。在王雨刚诉上海宝鼎专利代理责任有限公司一案⑤中就这个案件来说，法院认为签字视为同意作为免责事由。专利代理人应当依据案例自身情况和自身素质程度来明确具体阐释的内容，尽可能做到对所有事项的解说。考虑到解说内容的合理性，这就需要专利代理人自身的书面文件记录，以此正面责任的分配。

　　(2)委托人故意隐瞒。委托人因为对自身商业秘密的考量,或者是因为对专利代理人的不信任，往往会在实际沟通之中，保留核心技术内容。这也就是专利代理人在申请文件的攥写之时，无法明确技术及产品的创新点，而致使文件质量有所下降，并最终被驳回，或者是被宣判无效的重要原因。专利代理人需要记录技术交底书的内容保存，来维护自身权益。

　　(3)委托人未及时缴纳费用。专利代理合同实际上就是一种有偿的委托合同，双方需要在约定所需的费用和缴纳时间。约定了缴纳期限，专利代理机构还需要在期限届满钱通知委托人并将不按时缴纳相关费用的后果告知委托人，若是委托人有意不按时缴纳费用，则可以由专利代理机构进行催告，若仍无成效，专利代理机构就能够将之进行通知记录保存，以此维护自身合法权益。

　　这些研究将促进我国专利代理人专家责任承担研究的进_步深入，为司法实践提供理论支持，更好的保护委托人和第三人的合法权益，促进专利代理事业的快速发展。