浅谈期待可能性理论引入之可行性探讨

　　[论文摘要]期待可能性理论源于德国，繁荣于日本，但该理论在两国都处于逐渐衰微的态势。我国主张引入期待可能性理论的呼声却是日渐高涨，很多学者从多个方面和角度论证了该理论引入的必要性，文章在客观分析期待可能性理论产生的时代背景和价值蕴含的基础上，对该理论引入的可行性进行深入探讨，从而得出我国不具备引进该理论的制度和实践基础的结论。

　　[论文关键词]期待可能性；可行性；判断标准；形式理性

　　新时期我国刑法学理论得到繁荣发展，积极引进和借鉴外国刑法理论的同时，不断丰富和完善着我国刑法学理论体系。外国刑法学理论尤其是德日刑法理论的引入，对于开拓学科视野，客观的认识和解决当前我国刑法理论和立法、司法实践中的问题提供了来源性的支持。然而，每一种刑法理论的引入和借鉴都必须立足于我国的本土实践和实际需要，期待可能性理论作为德日刑法理论中的重要内容，一般放在犯罪论中“有责性”的范畴内进行探讨，对于该理论的引入，很多学者持积极肯定的态度。笔者认为，需要在对该理论全面认识深化的基础上，结合当前我国实际，

　　一、期待可能性的回顾与解读

　　期待可能性，亦称适法行为的可能性，始于德国帝国法院19世纪末关于“癖马案”的判例，作为规范责任论的核心内容，期待可能性理论发源于德国，但在日本才得到了实际意义的发展，同一理论在两个国家理论及实践的情况是截然不同的，期待可能性在德国司法实践中已经基本不被适用，并且受到德国刑法理论界的冷遇。而在日本，虽然在司法实践中的作用相对较弱，但在日本国内的刑法理论中期待可能性理论却得到了广泛的研究与承认。正如日本学者山中敬一所说：“现在虽然被认为‘期待可能性理论的实践的作用相对低下’，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒性的通说”。关于期待可能性在责任论中的地位，学者有着不同观点，总结起来大概有三种学说：第一种学说认为期待可能性属于责任阶层中的例外责任要素，也就是消极的责任要素。第二种学说认为“由于故意与过失是责任的种类或形式，如果缺乏期待可能性，就没有故意责任与过失责任”。第三种学说认为期待可能性是能与故意.过失和责任能力相并列的责任要素。关于期待可能性的判断标准，又有三种不同学说：一是行为人标准说，也就是根据当时行为人的能力为判断标准，二是平均人标准说，也就是以一般人，平均人的标准判断是否存在实施适法行为的可能性，三是国家标准说，即根据国家秩序或法规范对秩序的要求作为判断标准。

　　二、引入的必要性分析

　　（一）期待可能性引入的“可能”
　　关于期待可能性的引入，学者也是从不同的路径和视角进行了阐释，从哲学的高度对期待可能性所蕴含的哲学基础的认可，从实质理性对形式理性的补充，到意志自由的讨论。到也有从犯罪论体系的角度阐述了期待可能性理论引入对我国犯罪论体系的影响和相应的修正。也有很多学者对该理论的引入是从期待可能性的历史起源和发展，以及在德日犯罪论体系中的定位和作用来进行分析的。在他们看来，期待可能性理论的引入，“会使我国刑法理论中的许多问题得到合理解决，比如紧急避险行为及执行上级命令的行为”。认为期待可能性理论同时也契合刑法的谦抑性原则和思想，也是对人性的固有弱点的承认和宽宥。还有的学者从个案正义与一般正义的平衡上为期待可能性理论引入找寻法理依据，认为期待可能性理论本身就是在事实和规范、普遍正义和一般正义之间寻求一种妥当性的平衡。
　　然而，任何一种理论的引入，都必须结合本国的现实场景，都必须从宏观的角度去讨论该理论的引入对我国现行刑法理论的影响并进行客观的可行性评估，都必须深刻认识该理论产生的的时间背景和现实价值。
　　（二）期待可能性引入之我见
　　1.刑法理论的合理性依附于其产生的时代和地域背景。期待可能性产生于资本主义工商业快速发展的时期，当时的资本主义世界过分注重对利润及生产力扩大的追求，忽视对于劳动者的关怀和保护，劳动者处于弱势群体的地位，出于其相对脆弱的法律地位因而做出的“癖马案”中有利于马车夫的判决，也就可以理解和接受。二战之后，随着社会保障制度的完善和普通劳动者福利待遇的提高使得该理论适用的价值大大降低。加之风险社会的形成，使得刑法的关注焦点向日常的预防和管理上倾斜，强调对危险的预防成为当代刑法理论的发展趋势与特征。在充满风险和社会紧密联系之下，以往的普通犯罪行为在当代都可能引起极为严重的后果。还是以“癖马案”为例，设想如果是公共汽车司机驾驶一辆刹车有问题的客车，公司因追求利益而勒令该司机驾驶，某日因刹车失灵致使多名乘客伤亡，那么是不是也应当排除司机的责任性呢？我想答案是否定的。
　　2.期待可能性理论争议点太多，而且其适用会减弱弱刑法一般预防的效果。由于期待可能性的判断标准、体系定位都存在着很大的模糊性和极大地争议性，仅判断标准就有三种主要不同的学说。该理论在德国逐渐弱化的一个重要原因就在于该理论可能会导致司法适用上的恣意，最终导致国家刑罚权的滥用，不利于保障人权。德国学者耶塞克教授认为：“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规免责事由，无论从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果”。即使在该理论接受较为完全的日本，在司法适用上都显得十分谨慎，期待可能性的判例仅仅出现在日本下级法院当中，大审院和最高法院还没有判例出现过。

　　3.期待可能性在我国的刑法及司法解释中已有体现。我国刑法中的防卫过当体现了期待可能性的思想。由于防卫行为本身就是对不法侵害的一种防护措施，如果防卫人的法益受到紧迫的危险或侵害，在心理极度紧张焦虑的情形下，很难准确把握制止不法侵害所应实施的必要防卫行为的强度，所以刑法容许一定范围内超过限度的防卫行为，只有“明显超过必要限度造成重大损害的”，才应当负刑事责任，但也是规定了应当减轻或免除处罚。紧急避险也体现了该思想，出于人性趋利避害的本能，在面临紧迫危险时，刑法不能期待行为人不保护自己的利益。除此之外还有我国刑法总则中关于胁从犯的相关规定。胁从犯是被胁迫参加犯罪的，也就是其参加犯罪时受到了外力和精神上的强制，虽然对自身行为性质有着清楚的认识，但也不得不为之，刑法规定应当按照犯罪情节减轻处罚或免除处罚。这也是对行为人在自身利益受到威胁时实施危害他人和社会行为的理解和包容，也正是期待可能性理论思想的一种体现。另外刑法分则中第134条强令违章作业罪中关于犯罪主体的规定，把主体限定为强令违章作业的人，而非作业工人。司法解释中最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对于迫于生活困难、生活确实难以为继，出卖亲生子女和收养子女的，可不作为犯罪处理。
　　4.期待可能性理论缺乏形式理性的精神，而且过分强调个案正义。由于期待可能性判断标准的混乱，根本不可能把期待可能性在刑法上予以类型化的表述和说明，其本身就是一种游离于情与法边缘的理论，表面上似乎彰显了对人性的关怀，但实际上与刑法的价值立场是背离的，“期待可能性只是更大胆、甚至冒险式地迈进了一步，认为在非紧急情况下，可以牺牲重大公共利益，保护较小的利益”。何况期待可能性与罪行法定原则之间本身就具有不可调和的矛盾，在大陆法系的犯罪阶层式判断中，期待可能性作为超法规责任阻却事由还有其存在的合理性，而对于我国传统平面耦合式刑法理论中的“责任”与大陆刑法学中的“有责性”完全不是一回事。如果说引进该理论，其作用的发挥相当大程度上依赖于法官的自由裁量，如何限制司法权的滥用和把这样一个超法规的事由植入我国现行犯罪论体系，实在是成本太高，而且个人认为效果也会差强人意。对该理论能够最大程度实现个案正义的观点，实际上是一种危险的理念，即公共利益让位于个人主义的思想。就刑法而言，把安定性价值作为刑法价值理念的首位价值取向，不仅仅是罪行法定的要求，更是对当前我国形式理性传统的一种有力的更正。当前中国迫切需要的不是个别正义的过度追捧，而是普遍法律信仰的确立和罪行法定原则的严格遵循，这也是刑法安定性与明确性的必然要求。

　　三、总结与思考

　　期待可能性理论的引进，至少在目前的中国不具备可行性。尽管期待可能性蕴含着对人性弱点的包容和人道主义精神之光，表面上也合乎刑法的谦抑性原则，并且“体现了相对意志自由，为刑事责任提供了哲学依据”。但由于其自身理论的缺陷性以及与当前理论和实践现状不相匹配的原因，笔者认为，该理论只能作为一种价值观念来进行推广，即只能吸收期待可能性所蕴含的精神而不能引入或移植该理论，比如在司法实务中对法官对于某些特殊案件的引导作用等，没有必要非要进入到刑事司法的层面，成为一种成文的规范性规定。而是通过对该理论在刑事司法领域的探讨及推广，形成一种对人性的关注的观念，在严格依法办事的基础上，对行为人给予相应宽宥的处理。总之，期待可能性理论本身就有着很大的判断标准和体系定位的缺陷，其很难直接融入到我国现行刑法犯罪论体系当中，如果因此就进行我国犯罪论体系的整体改造，实在得不偿失。何况该理论已经丧失了其存在的时代价值，没有实践层面的意义。