简析期待可能性理论的引入

　　论文摘要 就目前我国的刑法来看，由于我国的刑法理论存在缺陷，导致现今的一些案件不能很好地得到解释，都是停留在什么社会危害性小等等粗浅的解释理由中，如果引入期待可能性理论，我国的刑法体系将会的到完善，案件的判决结果会更加地合理，人民会更加的信服刑法，使刑法与民众之间不生间隙。另一方面，由于我国与大陆法系的刑法理论体系有较多的差异之处，引入该理论的时候不能直接照搬。

　　论文关键词 期待可能性理论 刑法理论 刑法体系

　　期待可能性属于责任论的问题，但是在责任论的何处位置，意见还不一致。由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别，期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所，但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置，加入四个要件中的任何一个都有不妥之处，而因为理论本身所具有的特性，又不能把它归入法定的免责事由当中，如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑，那么它只能作为一般的超法规阻却事由，而超法规阻却事由是没有法律明文规定的，这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。
　　虽然期待可能性理论来源于德日等大陆法系国家，与我国的刑法理论体系存在重大的差异，这也只是说明我们不能简单地把它移植过来而已，况且我国的刑法规定中也有体现出期待可能性理论的精神，故不能否认该理论对我国刑法的重要价值。将期待可能性理论引入我国，既有理论上的必要，而且具有多方面的现实意义。

　　一、期待可能性理论引入刑法的意义

　　（一）促使刑法规范作出更完满的解释
　　对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由，以往都是仅仅停留在主观恶性不大，社会危险小的粗浅层面，而用期待可能性理论则能从人性的角度，结合法规条文，得出更加合理贴切的解释。例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因，又与他人结婚的，不构成重婚罪的规定，这个规定缺乏坚实的学术支撑，缺乏富有说服力的理论解释，如果引入期待可能性理论的话，则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性，而不用负刑事责任。
　　（二）促进刑事司法的公正性
　　法律条文是立法者根据自己的意志通过发法定的程序上升为国家的意志的产物。立法者的预见能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都规定在法律里，而现实生活又是无奇不有的，它与法律条文的僵硬性是对立的。但是一个国家的法律要保持其稳定性，不能经常变动，所以在司法实践中，根据案件的具体情况，在原有的犯罪构成要件基础上，考虑行为人在当时做出适法行为的期待可能性，判断责任的有无或者大小。
　　（三）促进刑事立法的合理化
　　刑法总是限制或者命令人们干某类事情，如果一旦触犯了刑法，人们将会受到相应的惩罚。如果现行的刑法是一部严苛的、毫无人情可言的法律时，那么人们的权利、自由等都将会受到更大的剥夺，而这样的一部法律并非是人们所期待的，它将不会被人们长久地遵守。而期待可能性理论背后所体现的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的层面，并指导刑事立法的完善，使立法中更多地考虑到社会现实及伦理基础，从根本上减少情与法的冲突，抵御滥刑、重刑的不良倾向。
　　（四）调适刑事个案处理中情与法的冲突
　　刑事法规多是基于普通情况而做出的规定，依据刑事法规得出的判决结果也是具有普遍的公平性。但是有时候，严格遵循法律所得出的结果又是不合理的，甚至是不正义的，这时我们需要变通。在个案处理中引入期待可能性，可以软化刑法的僵硬性，使刑事判决建立在情理的基础上，显示出刑法的温情一面，拉近民众同刑法之间的心理距离，进而增强刑事司法的权威性和实效性。

　　二、期待可能性理论如何引入中国刑法

　　（一）运用期待可能性理论指导刑事立法
　　上面已经提及过，我国刑法关于正当防卫、紧急避险以及胁从犯等的规定中已经体现了期待可能性的精神，但是综观我国刑法的法条，有一些条文还是不太合情理的，像《刑法》第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪和第三百一十条规定的实施窝藏、包庇行为，如果是犯罪行为人的亲属为上述行为的时候，我国刑法并没有对此区分对待。这明显是不符合人性的要求的，我国古代就有“亲亲得相首匿”的说法，亲属之间互相帮助隐瞒是不为罪的，因为亲属之爱是最本能的爱，不可能期待人们为了遵守法律而忍心将触犯法律的亲属交付给国家审判。我国古代和许多西方国家都有这样的规定，我们应该以缺乏期待可能性为由，由法律规定减免行为人的形式责任。此外，还可以在总结经验的基础上，把部分缺乏期待可能性的情形加以类型化，并规定在我国的刑法中，使刑事法律规范更加有正义性。
　　（二）运用期待可能性指理论导个案实践
　　有时候如果严格按照法律规定得出的结论是不合情理的，很难令人信服。有一个案例是这样的，王某因父亲修房子腿被砸断了，急需医药费，便向包工头要上一年的工资4000元，老板却给了50元，经劳动部门调解，包工头向劳动部门承诺5天内算工资，当天晚上，王某去找包工头要钱，发生了争吵，王用刀子连捅5人。二审法院认定王某的行为残忍，情节恶劣，犯罪后果严重，构成故意杀人罪i。这个案件又是一起民工讨薪的极端行为的典型。我认为这个案件的判决结果是不太合理的。民工生活在社会的最底层，他们文化不多，往往不会保护自己的劳动权益，而我国的劳动监察部门的行政处罚力度不够，威慑力不足，司法救济的道理对他们来说太繁杂，在他们维护自己的权益的道路上付出的成本也比较大。所以这群讨薪群体往往那个不能采取合法的手段，遇到欠薪时，容易采取极端手段。他们的这些行为都是可以被社会大众所容忍的，这笔薪酬可能不多，但是这是他们唯一的生活来源，做出这种极端的行为也是人性使然。所以可以以不具有实施适法行为期待可能性或期待可能性较小为由，从而减轻或免除刑事处罚。但是要注意的是，期待可能性不能被滥用，必须有一套有效的标准去限定它的使用，从现行的刑法中找到使用期待可能性的依据，如《刑法》第三十七条关于免予刑事处罚的规定等。
　　通过对期待可能性概念、渊源的分析，了解了期待可能性的包容人性，不强人所难的本质特性，而这些特性是每一部真正保护人民权益的刑法所必备的。特别是在我国，法律在人们的心中地位还不是很高，人民对法律还没有足够的信仰，引入期待可能性理论有利于改变人们对刑法冷酷严苛的印象，进一步地拉近刑法与民众的距离，树立刑法的威信力，所以引入期待可能性理论在我国适用是必要的。
　　而通过对期待可能性理论本质属性的分析，我认为在我国现行的刑法理论体系下，期待可能性理论是不能像在德日等大陆法系国家中所处的位置上发挥作用的，但是它可以从其他的途径影响我国的刑法。另外期待可能性的精神在我国的刑法中也有体现，这说明了该理论在我国的刑法中也有生存的土壤，虽然期待可能性理论与我国刑法理论有一定程度上的冲突，像犯罪构成、罪刑法定原则等等，但是我们可以从导入该理论的时候，对该理论的使用范围进行限制，因为在现行的刑法犯罪论体系下，确实不能把它概括进去，我们可以把它使用在解释理论、立法等等的方面上，它照样可以发挥它的作用。所以下一步我又写道了如何把期待可能性理论导入我国的刑法当中。以上的各方面都表现了期待可能性在中国适用的可行性。