浅析共犯关系之脱离

摘　要：司法实践中，经常出现针对为阻止犯罪结果发生而作出真挚努力但未能实现阻止犯罪结果发生之情形，在不能适用中止规定情况下，日本学者首次提出了“共犯关系脱离”的概念。对此，本人从剖析“共犯关系脱离”之机能出发，分析国内外目前的研究现状，提出成立“共犯关系脱离”需满足的条件，并分别从教唆犯、帮助犯、共同正犯具体展开分析。

关键词：共犯关系 犯罪中止 犯罪脱离 机能
　　一、共犯关系脱离的机能
　　共同犯罪理论中，对于部分犯罪人为了阻止犯罪结果的发生作出了真挚的努力却未能有效地阻止结果出现之情形，因其未能满足中止的有效性要求故认定不成立中止。此时，如果一概让其承担其他共犯人所造成的犯罪结果不甚妥当，大多数学者也对此持否定意见。为了解决这样的尴尬、弥补中止规定的不足，日本学者首次提出了“共犯关系脱离”的概念，大谷实教授认为，“共犯关系脱离”适用于共犯关系成立之后，完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯人继续实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。1对其处遇则是酌情减轻共犯关系脱离者所承担的刑事责任。在我国的理论与实践中，犯罪人需要满足三个条件才能归属于中止，其中有效性的规定要求过于苛刻。共犯关系脱离理论的首要机能，就是弥补刑法理论中犯罪中止规定的不足。
　　其次，促进刑法体系化，作为刑法原则之一的“罪责刑相适应”原则要求犯罪分子的处遇要与其主观恶性和社会危害性相一致，这就需要合理设置各种刑罚制度，为犯罪分子后退架设一架“黄金桥”。我国刑法第二十四条关于中止的规定只是针对单独犯罪，在实践中针对共同犯罪套用的是单独犯中止的规定。但对那些主动放弃犯罪、并为阻止犯罪结果发生作出积极努力的人却没有相应的奖励措施，因此将“共犯关系脱离”引入我国刑法体系中，不但不会损害中止规定的完整性，相反还能完善刑法体系。亦有学者认为，我国没有引入共犯关系脱离概念之必要，依“从犯”之规定即可解决。笔者认为两者并行不悖，首先两者的参考对象不同，且共犯关系脱离者或许要比从犯具有更小的社会危害性，更应当受到刑法的眷顾；再者，并不是每一个共犯关系脱离者都属于从犯。因此引进共犯关系脱离理论，并不损害我国既有刑法体系的完整性，反而有利于促进刑法体系化。
　　最后，共犯关系脱离理论可以作为是对那些主动放弃犯罪、积极阻止犯罪结果发生的共犯人的奖励，为其架起了一座悔过自新的桥梁，这正是我国“宽严相济”刑事政策的体现。近些年来，我国共同犯罪案件正在逐步上升2，尤其体现在青少年刑事犯罪、知识产权犯罪、渎职侵权等案件中。共同犯罪的涉及面非常广泛，其相较于单独犯罪而言，更易使犯罪产生连锁式扩张的效果，具有更大的社会风险，对刑事案件的增加无疑起到了推波助澜的作用。实践证明，奖赏脱离者的刑事政策在侦查期间对于打击最为恐怖的有组织犯罪极为有效，3同样也能适用于其他共同犯罪。因此有必要对为防止结果发生而作出真挚努力但未能实现阻止结果实现的部分共同犯罪人加以鼓励和奖赏，更有效地发挥刑法的政策机能，促进犯罪分子的自我矫正，实现刑罚个别化功能。
　　二、共犯关系脱离标准的国内外研究现状
　　英国的犯罪论体系将共犯区分为正犯和从犯，明晰两者的区别是理解共犯关系脱离的前提。区分正犯和从犯的关键是看实行行为是否为自己所实施。故而正犯是指直接实施侵害法益之行为的人，从犯系指教唆、帮助正犯达成侵害法益，自己不亲手参与实行行为的人。可见对于实行行为来说，共犯行为具有从属性。史密斯和霍根在《英国刑法》中这样分析共犯的脱离：“共犯的脱离必须是自愿的，动机不影响共犯关系人的脱离，退出的意思必须明确告知其他犯罪人，即如果对方坚持继续实施犯罪行为，那么自己将不再为犯罪结果承担责任。”在面临急迫侵害法益的场合，共犯关系脱离人需要做的更多，比如自己努力参与到阻止犯罪实施的行动中、报警等。
　　在德日刑法中，其规定的犯罪未完成形态只有一种，即未遂犯，然后依据造成未遂的原因不同，具体分为障碍未遂和中止未遂，前者即是指我国刑法中的未遂犯，后者是中止犯。根据日本刑法学者大塚仁的看法，共犯的脱离主要是为了解决犯罪分子已经为中止作出努力但未能够阻止犯罪结果发生的责任分配问题，因此提出了共犯的脱离以区别于中止，但是若按照既遂处理也不合适，由此其认为脱离者的责任应比照未遂犯减轻或者从轻处罚。4大塚仁认为共犯关系的脱离仅成立于着手后。5另位日本学者山口厚认为成立共犯关系的脱离，要求消除共犯行为所产生的物理力与心理力，从而隔断其行为与其他共犯后续行为之间的因果关系。山口厚将犯罪脱离分为着手前的脱离与着手后的脱离，后者不同于前者的唯一之处在于：在正犯或其他共犯着手后，行为人的行为与结果之间已经设定了因果关系，要成立共犯关系的脱离必须消除这种效果，但若其为消除作出了真挚努力而仍未能阻止结果的发生，根据“一人既遂、全体既遂”的观点，该行为人仍然要承担既遂的责任；再者，在德日刑法中，原则上对于着手前的共谋是不处罚的，所以绝大部分日本学者只研究着手后的共犯关系脱离问题，例外的是在日本刑法中，重罪有可能会处罚预备犯，因此着手前也可能存在共犯关系的脱离。
　　我国澳门地区在设置中止制度时将单独犯罪与共同犯罪区别开来，其实质也就是共犯关系的脱离；我国大陆则是直接将单独犯罪中的中止模式直接套用在共同犯罪之上，其有效性要求对脱离者而言较为严苛。
　　笔者认为大塚仁所持观点与日本的理论和实践是分不开的，但从我国理论与实践来说，认定脱离关系只成立于着手后是不足取的。山口厚在着手后的脱离问题上认定的脱离的标准过于苛刻，笔者认为在共同犯罪行为从预备、实行到完成的整个过程中，只要部分犯罪分子真诚悔悟，以真挚努力作出实际行动来阻止犯罪结果的发生或减轻犯罪所造成的损害都是应当受到鼓励的，其采用的方式即为消除其对共犯行为所产生的物理力与心理力，至此如果实现了犯罪的脱离，则其对脱离后行为所造成的损害不承担责任；如果没有切断其因果性，但降低了量刑幅度，也应当被认定为共犯关系的脱离。
　　三、共犯关系脱离的成立条件
　　共犯关系脱离修正和弥 补刑法中犯罪中止的不足，其在成立条件上与中止极其相似。结合各国的研究理论和我国具体实践，笔者认为，共犯关系脱离应满足以下条件：
　　（1）任意性。所谓任意性就是要求共犯关系脱离人基于自己的意志脱离，而非是由外部障碍所阻挠，脱离的意志必须是自由的。主观说是在认定中止犯的意志状态时最有力的学说，颇有影响的是弗兰克公式：即中止是能达目的而不欲，未遂是欲达目的而不能。Schroder认为，中止是基于自由选择的结果而放弃实施犯罪之行为；未遂是基于外部强制而停止犯罪行为6。两者的表达方式虽然不同，但其实质层面都是相同的。在德国的判例中，基于良心发觉、羞耻、恐惧、共同犯罪人的强烈非难等原因而放弃犯罪的，也都被认定为中止。由此，本文作者认为共犯关系脱离人的主观心态也应参照中止犯的主观说，其严格程度适当宽松于中止犯；在着手前后，任意性的要求也不尽相同，比如在着手前，尽管脱离者是被强制停止犯罪，但若其告知其他共犯人脱离之意图，且被认可，此时宜认定为共犯关系脱离的实现。
　　（2）外部行为。共犯关系脱离人需将脱离共犯的意思表示于外。具体来说，在尚未着手的场合，要求共犯关系脱离人向其他犯罪人表明自己放弃犯罪的意图，并被其他共犯人所知悉并认可。日本学者西田典之在表述“共犯关系的脱离”构成条件时，认为脱离者的意思需被其他共犯人所“认可”或“接受”，这也是日本学者公认的观点。7简而言之，即是其他共犯人认为脱离人不再能加功或参与后续的犯罪行为即可。如果已经为犯罪提供条件、准备工具的，要求撤销条件、撤回工具，隔断其对实行行为的心理作用力和物理作用力；在已经着手实施的场合下，要求共犯关系脱离人能够积极阻止犯罪结果的发生，只对实行行为造成的损害承担部分责任。如甲乙共谋杀害丙，甲持棍棒打丙，此时乙害怕被抓而告诉甲，不许再打了，甲不听劝告而继续击打丙，此时乙与甲相搏来阻止，直到多人汇集，甲仓惶而走，而丙后被鉴定为轻伤。乙的行为应被视为共犯关系脱离的行为，为了阻止犯罪结果（将丙杀死）作出了积极的努力。由此，乙只需对所造成的轻伤来承担责任，这样处理会符合罪责刑相适应的原则。
　　四、具体共犯关系的脱离
　　在只有单个实行犯的情形下，因为实行犯的行为进程决定着犯罪发展到何种阶段，实行犯的意志在实行行为中起着决定性的作用，故无实施犯罪脱离之余地。日本学者山口厚认为，共谋的首要分子，只有恢复到没有共谋的状态才能认定为脱离共犯关系，在实践中，对犯罪集团或聚众犯罪等特殊共犯类型中的组织者和首要分子来说，几乎没有脱离的可能，故在此文中只分析教唆犯、帮助犯以及共同正犯的犯罪脱离问题。
　　（1）教唆犯的脱离。教唆犯是指唆使他人产生犯意，并根据此犯意的作用进而实施了犯罪行为。教唆犯的行为使他人产生犯罪的决意或者是加重犯罪的，不论是明示，抑或是暗示，都不影响教唆行为的成立。作为犯意的制造者，教唆者的教唆意图可以说对犯罪行为起着决定性的作用，没有犯罪意图，就没有被教唆者的实行行为8。也即是教唆行为与被教唆人的实行行为之间具有诱发关系，从实质上说，这种诱发关系就是因果关系。9故而，教唆犯要实施共犯关系的脱离，必须要切断其意志力对被教唆者产生的心理作用力。但是否需要教唆者必须要说服被教唆者彻底放弃犯罪呢？山口厚认为只有切断教唆行为与被教唆者的实行行为之间的因果关系，或者说至少使其一度放弃犯意，才能认定为共犯关系的脱离。笔者认为这样处理是合理的，教唆者要为自己的授意负责。
　　（2）帮助犯的脱离。要成立帮助犯，需要有帮助的故意与帮助的行为。帮助行为是加功于犯罪，促使犯罪行为的实现，包含物质意义上的帮助和心理层面上的帮助，前者如提供犯罪工具、创造条件等，比如甲欲盗窃一宅，因门锁未能打开，因此甲邀请开锁匠乙加入，并说所盗财物巨大，两人五五分成，乙答应后配制万能钥匙交于甲，后自己害怕蹲监狱而告知甲，并从甲处取回钥匙，几天后甲撬锁实施了入室盗窃。乙将脱离共犯关系的意思传达于甲，并撤回了自己的行为所带来的物理作用力，也即隔断了其与甲后续实行行为的因果关系，属于在此认定的共犯关系的脱离。假若甲告诉乙，自己先配上钥匙再将其归还，后甲用配制的钥匙实施了盗窃，在此情形下，乙并未切断自己加功行为的物理因果性，必须承担盗窃既遂的罪责。但若双方都同意了不再行窃，过几日，甲又独自基于新的犯意去重新实施犯罪。笔者认为，即使甲使用了乙所提供的钥匙，仍应当认定为物理因果性的切断。可见，帮助者 “须将完全消除了由自己的帮助行为给正犯者的实行创造的有利状态”10。
　　心理层面上的帮助主要是为了强化犯意、促使犯罪结果的实现，如提供犯罪手段之建议、加油等。因此帮助犯要实施共犯关系的脱离需要为消除帮助行为的影响而作出真挚的努力，消除强化作用。由于心理力对实行行为的影响很难加以判断，对其脱离的意图也应当根据实际情形加以综合考量。有时，只需其脱离意思被其他共犯人认可即可，如甲乙丙三人共谋去盗窃，后甲告知乙、丙自己尚在假释期不能再次犯罪，乙、丙允诺后两人独自实施了盗窃，在此情形下，可以认定甲消除了心理影响力，从而实现了共犯关系的脱离。
　　（3）共同正犯的脱离。共同正犯的脱离适用于共同正犯人在犯罪结果完成之前向其他犯罪人表示不再继续参与该犯罪的情形。曲新久教授认为，脱离需要得到其他正犯人的认可。11如果脱离实现于着手之前，共犯关系人的退出要明确告知其他正犯，对于处于消极地位的实行犯，若本人将其脱离的意图告知其他共犯人就足以消除本人对其他共犯人影响的，即可认定为共犯关系的脱离。如果已经提供了必要的物质条件的，仍应当消除其物质作用力。在犯罪行为着手之后，法益面临着被侵害的急迫危险，大塚仁教授认为：“共犯关系脱离是指在共同正犯的实行着手后，还未达于既遂的阶段，共同正犯者的一部人切断与其他共犯者的相互利用、补充的共同关系，从其共同正犯关系中离去”12，由于共同正犯与正犯在共同犯罪所起的作用大致相同，两者已经形成了较为紧密的共同关系，因此共同正犯脱离人要成功退出共犯关系，须比帮助犯作出更大的努力。山口厚教授如是说：“如果仅因为表示脱离即可认为共犯关系结束，过于简单的肯定免责，则共同正犯之责任建筑在含糊的基础之上，似乎并不妥当”13
　　总之，考量共犯关系脱离的条件必须综合考虑脱离者在共犯关系中所起的作用，所提供加功行为的种类和大小，当时的特定环境等。应以一般人的视角，从脱离者的角度出发来灵活地具体分析共犯关系脱离的构成要件。笔者认为，在我国刑法体系中设置共犯关系脱离理论的现实意义，主要是让犯罪人能够看到退出的希望和为之努力的利益，从而能够更有效地瓦解和打击共同犯罪。