试析对劳务派遣新规定的再思考

　　论文摘要 近些年来，劳务派遣因其用工方式灵活，减轻企业员工招聘和管理负担，细化社会分工，得到了越来越多用工单位的推崇。劳务派遣已经成为中国企业用工的一个全新的形式。本文从劳务派遣产生的背景及现状，新修订的《劳动合同法》关于劳务派遣存在的瑕疵，完善劳务派遣等方面进行了阐述。

　　论文关键词 劳务派遣 劳务派遣单位 三性 同工同酬 行政许可

　　2012年12月28日，全国人大常委会通过了关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定，于2013年7月1日起施行。这次修法唯一针对的就是劳务派遣。一方面反映了立法者对维护劳务派遣工权益的重视，另一方面也反映了现实生活中劳务派遣确实存在很多问题。劳务派遣是指用人单位以经营方式将招用的劳动者派遣至其他用人单位使用，由后者直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。概括来说，劳务派遣具有“雇人不用人，用人不雇人”的特征。

　　一、劳务派遣产生背景

　　劳务派遣最早起源于20世纪20年代的美国，在我国，劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。九十年代以来，随着市场经济的日益成熟，我国市场经营者的自主地位日益确立，他们秉持“利润最大化”的理念和劳动力市场的供求情况，不再选择零效率或者效率低下的劳动者，而是自发地决定用工形式和经营形式，这是劳务派遣产生的重要前提。
　　另外，近年来，劳动力的流动性不断增强也是劳务派遣产生的原因。失业人员和进城务工人员由于自身就业能力比较弱，难以自谋职业。于是，有关机构将他们组织起来，通过劳务派遣实现就业。也有一些优秀的劳动者，不满足于固定在一个单位中，采取了劳务派遣就业形式，以便丰富自己的阅历，增加收入。而且，随着高校的不断扩招，高校毕业生就业越来越困难，一部分毕业生通过劳务派遣来积累工作经验，为将来就业打基础。
　　来自2011年全国总工会的调查显示，我国劳务派遣用工总数约为6000万。各行各业随处可见他们的身影，不仅存在于私企、外企中，更大量地出现在国企、机关、事业单位。全国总工会早前的调研指出，劳务派遣主要集中在公有制企业和机关事业单位，一些高校的后勤人员几乎都是劳务派遣工。部分央企甚至有超过2/3的员工属于劳务派遣。劳务派遣工已经成为很多单位的主力军。

　　二、劳务派遣新规定存在的问题

　　（一）劳务派遣适用范围笼统
　　《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。第一，用工时间不灵活。“临时性”为何只能为6个月，如果一个项目需要6个半月完成，按照修正案规定就不能使用劳务派遣了。第二，法律规定“辅助性”岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。即使由各企业自己规定本单位的辅助性工作，但出于对自身利益的考量，也很难给辅助性这个概念作出权威解释。第三，未对适用劳务派遣的行业进行限制。这是否说明任何行业包括有关国计民生的部门都可以使用劳务派遣工？不同行业对员工的个人素质要求不同，没有行业限制的要求会带来一系列问题。第四，未对企业使用劳务派遣工的数量进行限制。有的单位使用劳务派遣工的数量达到近三分之二，这在极大地降低企业成本的同时，也使很多劳务派遣工的权益得不到维护。到底劳务派遣工比例为多少是最合适的，恐怕众口难调。
　　（二）同工同酬分配方法模糊
　　同工不同酬是用工单位降低企业生产经营成本的最直接手段，同时也是劳务派遣工在单位产生自卑感与缺乏归属感的源头。同工不同酬主要表现在派遣劳动者不能完全享受用工单位给予相同岗位的合同制职工的劳动报酬。因此，为了解决这一社会反应强烈且比较突出的问题，新《劳动合同法》规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与用工单位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”
　　实施同工同酬，就是要消除工资待遇方面的身份歧视，充分调动广大劳务派遣职工的工作积极性，去掉他们头上所谓的“二等公民”的称呼。但是这里的“劳动报酬”具体包含哪些内容，有很多说法。综合分析各种声音：工资、奖金、国家规定的津贴补贴、基本养老、基本医疗和基本公积金应包括在内；养老、医疗和公积金应不包括在内；法定之外的福利如单位自定的旅游贴房贴等是否包括，目前还存在争议，法律也并未明确列举。依据新规定，被派遣劳动者的报酬分配方式应当纳入用工单位的薪酬分配体系。一般来说，用工单位对于本单位的薪酬管理和支付标准都有一套管理制度。但是，这项劳动报酬分配办法依据的制度如何制定、以何为标准、谁来考评用工单位的薪酬分配制度从而避免他们钻法律漏洞依旧损害劳务派遣工的利益等等都是亟待解决的。需注意的是，同工同酬并不是要求用工单位不分情况地对待同一劳动者支付完全相同的劳动报酬。这还需根据具体工作性质和劳动贡献来决定。
　　（三）治标不治本的行政许可
　　首先，新法指出，经营劳务派遣业务注册资本不得少于人民币200万元。立法者试图通过提高注册资本来规制乱象丛生的劳务派遣企业。但是，现实社会中，注册资本这一关很容易绕过。劳务派遣公司完全有可能验资后再抽逃出资。其次，由劳动行政部门对劳务派遣公司的资质进行审查，核发许可证后方能从事劳务派遣业务，以此提高劳务派遣行业市场准入门槛。这样无形之中对劳动行政部门的人手和工作效率提出了考验。难免会出现“重许可、轻管理”的情形，也很容易导致权力“寻租”和贪污腐败。再次，劳务派遣业务设立条件的提高，很容易造成“一股独大”的现象，使得规模较小的劳务派遣公司难以生存从而造成垄断。最后，从硬性条件上卡住劳务派遣公司的设立，在一定程度上减少设立数量。对本已困难的就业形势，无疑是雪上加霜。
　　三、完善建议

　　劳务派遣这种经营权和使用权的分离，也使得劳务派遣具有很多缺陷。在这种制度下，用人单位节约了成本，方便了管理，劳务派遣机构从中牟利，但是劳动者的岗位稳定性和职业安全感却受到了严重挑战，职工权益也极易受到侵害。立法者专门针对劳务派遣的突出问题进行修正值得肯定。我仅针对劳务派遣问题谈几点自己的拙见。
　　第一，明确劳务派遣适用的岗位范围，提高劳务派遣工素质。劳务派遣被适用哪些行业领域，应当由法律明确列举。在日本，劳务派遣禁止性行业包括港口运输业、建筑业、安全保障业、制造业及医疗业执业律师、特许会计师、法院书记员等。我国也可参照国外做法，用列举式规定劳务派遣用工范围。这样可以规范劳务派遣市场，避免劳务派遣滥用。劳动行政部门和劳务派遣公司应及时培训和考核劳务派遣工，让其不断学习提高就业能力。
　　第二，劳动行政部门应完善自身并加强劳动力市场的监管。劳动行政部门针对劳务派遣应当制定一套完善的行政许可制度，而不是仅仅流于形式。并明确劳务派遣行政许可的次数和期限，在严格审批的同时也要注重效率。劳动行政部门应当建立专门的机构来监管劳务派遣领域，在劳务派遣公司的运营过程中加强对其监督的力度，对劳务派遣公司和用人单位签订的用工合同进行备案以及对劳务派遣单位和用人单位与被派遣劳动者签订劳动合同情况和薪酬分配情况进行不定期监督。
　　第三，落实同工同酬的实施及建立备用金制度。新修正的《劳动合同法》明确规定了被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。对很多依赖低价劳动力的行业和单位而言，对本单位薪酬分配制度进行改革、“同工同酬”对待劳务派遣工并非易事，谁也不愿意轻易放弃这种“利好”。尤其是在劳务派遣用工众多的国有企业和事业单位。因为体制的原因，他们实行“同工同酬”面对很多阻力。相反很多大型跨国公司都能做到“同工同酬”。因此，国企和事业单位必须拿出措施率先落实同工同酬，起到示范作用，从根本上实现被派遣劳动者的“同工同酬”。另外，应当在各地区劳动行政部门建立备用金制度，由劳务派遣单位和用工单位共同缴纳一定比例的资金。当劳务派遣工的权益受到侵害时，可以先用备用金垫付。对缴纳罚金难和讨薪难也有一定作用。同时，对于违反同工同酬规定的劳务派遣单位应制定严厉的惩罚措施，提高劳务派遣单位的违法成本。
　　综上，对劳务派遣的新规定是值得肯定的，立法与现实还需进一步补充和衔接。受到新法冲击的劳务派遣公司应当进行升级和调整，劳动者和用工单位也应当选用资质好而且正规的劳务派遣公司，用工单位还需进一步调整用工机制和薪酬分配，遵纪守法、严格自律。劳动行政部门加强劳务派遣市场的监管，让劳务派遣这种用工形式更好地服务于市场经济的建设。