试析竞业禁止协议在公司利益保护中的应用

　　论文摘要 当代社会科技成果、商业秘密关系到企业的生存和发展。为了维护自身利益，公司与员工签订“保密协议”和竞业禁止协议，或者在与员工签订的劳动合同中补充竞业禁止条款。竞业禁止协议的特征使其具有不可比拟的实践价值，但不恰当的利用竞业禁止协议反而可能伤害公司和员工的利益。因此清楚的认知竞业禁止协议制度并合法合理使用竞业禁止协议才能更好维权。
　　论文关键词 竞业禁止协议 公司利益 应用

　　随着我国市场经济的进一步发展和成熟，商业秘密和其他经营利益对于公司的生存发展越发重要。竞业禁止协议是用人单位通过合同的方式对劳动者的就业权限予以某种限制，已成为用人单位保护其竞争优势的合理方式。公司通过竞业禁止协议对员工离职后择业权进行合理限制，达到保障公司竞争优势的目的。

　　一、竞业禁止协议的优势

　　2007年公布的《劳动合同法》首次以法律的形式确定了约定竞业禁止制度。虽然相较于“法定竞业禁止制度”和“侵权救济制度”出现较晚，但在公司利益保护意义上，约定竞业禁止制度体现出来的优势使其在实践中得到广泛的应用。
　　（一）限制主体广泛
　　《公司法》第一百四十九条，规定了公司董事和高级管理人员的法定竞业禁止的义务：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。可见，法定竞业禁止的限制主体为公司董事和高级管理人员。实践中，公司的竞争优势不仅掌握在这两类人手中，如果对其他掌握着公司关键技术或秘密的人员不加约束，可能对公司利益造成严重威胁，不利于经济社会的稳定发展。其中第24条第1款规定，竞业限制适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据本法，公司可以和任何负有保密义务的人员签订适当的竞业限制条款或协议，由此拓宽了竞业限制主体，更加全面的保护公司的竞争优势。
　　有学者认为此规定将约定竞业禁止的主体限定在知悉公司商业秘密的员工范围内，笔者对此不能认同。第一，“知悉商业秘密的人员”与“负有保密义务的人员”并非同一概念。“商业秘密”在法律中有特定含义，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，它的特点是非公开、不为公众所知悉；能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。员工不能从事任何侵犯商业秘密权的行为，这是法定的义务，也是诚信原则和忠诚义务的要求。而约定竞业禁止是为了避免员工利用在原单位获悉的知识、能力或者商业秘密等竞争优势，从而对原有的单位造成不公平。这些包含商业秘密在内的竞争优势均属于保护范畴，掌握这些内容的员工均可认为是“负有保密义务的人员”。第二，保守商业秘密的义务与遵守竞业禁止协议的义务性质不同，保守商业秘密是法定的义务，即使双方没有在劳动合同中或在其他专门协议中约定保守商业秘密的条款，员工同样应当依法保护企业的商业秘密，否则要依法承担法律责任。而约定竞业禁止义务如没有合同约定，员工不承担竞业限制义务。另外，员工保守商业秘密基于对公司忠诚的义务，遵守约定竞业禁止义务是基于对合同的履行。第三，竞业禁止制度的设立目的之一在于保护用人单位在经营过程中形成的在一个行业领域内的竞争力、竞争优势，这种竞争优势可能涉及很多内容，一般包含商业秘密在内。在国外立法例中也不难求证，德国、日本法认为竞业禁止协议的保护范围是雇主的合法利益。所谓合法利益一般是指企业主有值得保障的权益存在而言，营业秘密固然也是其中之一，但不限于此。豍因此，如将将约定竞业禁止的主体限定在知悉用人单位商业秘密的人员范围内，与该制度的设立初衷不符。
　　（二）救济成本降低
　　若以侵权法救济，则是通过商业秘密侵权追究员工的责任。但其成本较高，风险较大。首先，认定商业秘密侵权之前，判断何为商业秘密绝非易事。侵权法救济模式主要体现在我国《反不正当竞争法》第10条的规定。该条规制的诸种侵犯商业秘密的侵权行为，无一不涉及到商业秘密这一核心概念。虽然《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密做了界定，但司法实践中，商业秘密的判定仍疑问不断。其次，举证责任沉重。《反不正当竞争法》第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也不存在商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。按照一般侵权纠纷案件中分配证明责任的规则，即“谁主张谁举证”规则，公司应当证明的事实有：公司具有商业秘密；被控员工实施了反不正当竞争法规定的侵害其商业秘密的行为；被控员工具有过错；被控员工的行为给权利人造成了损害；被控员工侵害商业秘密的行为与权利人的损害具有因果关系。其中最主要的方面是证明被控员工实施了侵害商业秘密的行为，但由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知。在竞业行为侵权诉讼中，要证明员工利用了原单位的商业秘密从事竞争性业务实属不易。而且员工是否具有主观过错在认定上有不确定性，公司的胜算难以预计。
　　相较之下，采用竞业禁止协议则是更实际的保护方法。它是一种对推定损害实现防范的制度，其优点在于权利人（原公司）无需证明离职劳动者是否已披露或使用前用人单位的商业秘密并造成实际损失，直接跳过了侵权责任中最重的证明责任。只要员工在离职后的约定期限内自营或为他人经营了与原公司具有竞争关系的业务，该员工之竞业行为即视为违约，即可追究其违约责任。而且作为合同的一种，竞业禁止协议适用违约金规则，违约金具有赔偿性质。一旦劳动者违约，公司可直接要求其支付约定的违约金，而无须证明实际损失，避开了侵权法救济下，商业秘密被侵害给权利人造成的损失难以计算的困境。当然，如果公司的实际损失远超过约定违约金，则仍需通过举证要求劳动者承担违约的损害赔偿责任。
　　二、合理利用约定竞业禁止制度
　　由于我国有关法律制度的不完善和企业对商业秘密和竞业禁止的不同理解，企业和劳动者签订相关协议时缺乏指导和规范，导致协议无效或被撤销的情况屡屡出现。这种不正常的现象一方面给企业造成严重损失，另一方面影响到员工劳动权和自由择业权的顺利实现。因此，公司在使用竞业禁止协议时需注意将协议控制在合法合理的范围内。
　　（一）限制主体的合理化
　　从上文的分析可知，竞业禁止协议允许限制的主体范围更加广泛，但竞业禁止在客观上限制了劳动者的劳动权，劳动权是由宪法保障的公民维系生存的基本人身权利，因而不宜将所有员工通过竞业禁止协议进行限制。然而实践中存在滥用竞业禁止协议的现象，许多企业要求全体员工均签订竞业禁止协议，限制普通劳动者就业。例如，赵某与某公司签订劳动合同，约定赵某的工作岗位为保洁。同日，双方签订竞业禁止协议，约定赵某与某公司解除或终止劳动合同关系后三个月内，不得到与某公司有竞争关系的家政公司、物管公司等工作，如赵某违约则需支付违约金3000元。后双方解除劳动合同，某公司以赵某离职后继续从事保洁工作为由向某劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，要求赵某支付违约金3000元。该委员会裁决驳回某公司的申诉请求。该案中某公司将从事普通保洁工作的赵某作为竞业限制对象明显不合理。赵某在某公司里是最普通不过的员工，继续择业完全不会威胁到公司的利益。相反，签订竞业禁止协议会侵害赵某的择业权甚至生存权，因为赵某除其熟悉的保洁工作外，难以找到其他合适的工作，从而导致生活困难也极有可能。
　　通常情况下，普通员工不可能接触到用人单位的商业秘密、核心技术、重要信息等竞争筹码，而且普通员工在就业市场上处于弱势地位，若要求这些员工签订竞业禁止协议，则有违公平原则，丧失限制的合理性。因此应当将普通员工排除在竞业禁止协议制度外。换言之，受竞业禁止条款拘束的受雇人应该有一定的限制，或者是因接触企业几米，或是职位高，参与企业决策，其竞争结果将使企业指营运受到重大威胁，对此类员工可以离职不得竞业的义务。
　　具体而言，可以与用人单位签订竞业禁止协议的主体主要包括以下几类人员，用人单位可根据工作岗位的具体职能与之签订不同内容的竞业禁止协议：（1）高级管理人员，如总经理、副总经理、厂长、各部门的负责人等高级管理层人员。他们作为用人单位的决策者，往往掌握着用人单位的核心经营秘密。（2）高级技术人员，如用人单位的研究与开发人员。他们有着良好的技术背景和业务能力，多掌握用人单位的关键技术。（3）掌握特定信息的人员，如：其一，了解用人单位的生产计划、进度的市场计划和调度人员；其二，掌握着用人单位货源、客户名单的市场营销人员；其三，掌握雇主的财产状况的财务人员；其四，通过接待、会议记录、管理和散发文件而可能接触到重要信息的文秘人员；其五，管理重要档案的档案保管人员。

　　（二）限制内容的合理化
　　关于期限限制：竞业禁止影响的是员工择业权的行使，竞业限制期限过长将严重损害劳动者正常劳动力的再生产，甚至会影响员工及其家人的生活质量，但期限过短又起不到保护公司竞争优势的作用。为平衡二者之间的利益，我国《劳动合同法》规定了竞业禁止的最高期限两年。那么如果公司与员工约定的期限超过两年其效力如何，如果无效，是整个竞业禁止协议无效还是仅超出两年部分无效，我国《劳动合同法》无明确规定。从有关竞业禁止期限规定属于强制性法律规定，违反强制性法律规定的合同无效，因此超出两年法定期限的竞业禁止协议不可能完全有效。这也符合《劳动合同法》保护劳动者权益的立法宗旨。但是，不能简单的否认整个竞业禁止协议的效力。一概否定将会导致实践中的许多竞业禁止协议有名无实，发挥不了其应有作用，而且可能严重损害公司的利益，不利于经济秩序的稳定。参考合同法部分无效的规则，笔者认为竞业禁止期限超过两年的协议并非全部无效，而是关于期限的约定部分无效，以法定最高期限2年为准。
　　关于领域限制：就是指“竞业”的范围，竞业禁止协议必须明确约定离职员工不得从事的营业行为的范围。限制领域有以下几点注意：第一，根据约定竞业禁止协议的性质和目的，限制领域应将"竞业"的含义豎与员工接触或可能接触的商业秘密范围相结合。不能简单笼统地套用《公司法》中“同类的营业”的概念或者前国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中“生产同类的产品或者经营同类业务且有竞争关系和其他利害关系的单位”的表述。第二，领域限制不能过宽，例如对金属化工行业的技术人员离职后限制其在整个化学领域工作。领域限制范围越小、越细，越容易得到前雇员的遵守。领域限制可采用以下方式：（1）规定技术，亦即离职雇员不得组建或受雇于使用某种技术的其他企业。（2）规定产品，亦即离职雇员不得组建或受雇于生产同类产品的其他企业。（3）规定服务，亦即如果商业秘密与有形产品无关，而与某种服务有关，可以禁止离职雇员从事某项具体的服务。（4）规定行为，如在因经营秘密而订立的竞业禁止协议中，可以规定禁止离职雇员招徕企业现在的全部或部分客户，禁止引诱雇员跳槽等豏。第三，如果员工熟悉数个专业，有多方面特长，他在原公司可能只是利用其在某一专业领域的某一个专长工作，那么，在离职竞业禁止限于中限制员工以其他专业的其他专长去自营或去他处工作，就有利用经济上的强势，胁迫雇员之嫌。这种对雇员就业范围的广泛限制，已不是一般意义上的具有合理性的竞业禁止，而是从根本上侵害了劳动者的劳动权，也违背了合理性原则。
　　关于地域限制：《劳动合同法》第24条第1款只是规定：“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。目前的地方立法对于竞业限制的地域范围也并无具体规定。在立法技术上，对竞业限制的地域范围难以确立具体标准，只能依赖法官就个案的事实和情况加以审查。对于公司和员工而言，在签订竞业禁止协议时仍应遵守一个基本标准，即以公司的实际经营范围和竞业限制期间内可能达到的经营范围为限。因为受公司技术能力、经济实力、市场占用率等因素影响，其业务波及的地域范围总是有限的，在无法延及的地域内从事相同的业务并不能构成同原公司的竞争关系，也自无竞业禁止的必要。如果一个营业范围仅限于个别城市或个别省份的公司主张对员工课以全国范围内的竞业限制义务，显然不合理，极有可能在诉讼中被认定为无效，反而不利于公司和员工的利益。当公司的商业秘密受保护范围大于公司实际经营范围和竞业限制期间内可能达到的营业范围时，则以商业秘密成立的范围作为限制地域的最大限度。因为此时如果仅以实际经营区域作为竞业禁止的限制地域，则公司的商业秘密受保护范围将小于其商业秘密应有的权利覆盖范围。员工可能在两种范围的非交叉地域使用或泄漏雇主的商业秘密，这显然不符合诚实信用原则，也有违竞业禁止制度的保护目的。 　　（三）竞业禁止补偿金合理化
　　从法院受理的竞业禁止合同案件来看，由补偿给付问题所引发的争议常常成为诉讼中的焦点。竞业禁止合同中未约定补偿给付条款是否导致合同效力的缺陷，司法实践中各地法院的判决不尽相同：乐清市大洋汽车电器电子有限公司与乐清市笛光汽车配件有限公司等监事损害公司利益赔偿纠纷案中，原告大洋公司与被告陈大永签订了竞业禁止协议，但法院以约定内容过于简单笼统，未涉及具体补偿条款，不符合公平原则为由，认定大洋公司与陈大永签订的竞业禁止条款无效，陈大永无须承担竞业禁止义务。而在马跃顺与广州市金凯有限公司违反竞业禁止协议纠纷案中，法院认为，竞业禁止协议条款的效力应遵从意思自治的原则，未约定劳动者的补偿条款，显失公平，可以向人民法院或者仲裁机构申请变更或者撤销，而被告马跃顺并没有行使撤销权，因此马跃顺抗辩认为竞业禁止协议当中原告金凯公司未支付竞业禁止补偿金，要求认定该约定无效理由不能成立。
　　笔者认为，关于《劳动合同法》中关于补偿金的规定应理解为强制性的，是竞业禁止协议有效的要件之一，因此缺乏补偿给付内容的竞业禁止协议应被视为无效合同。补偿金的主要功能是保障劳动者的生存权和补偿劳动者自由择业权所受损害。公司以竞业禁止协议剥夺了劳动者员工在离职后一段时间的择业权，员工必须放弃直接技能而另谋他就，往往屈就于不熟悉的职业和专业领域，较为严重的可能侵害员工的生存权。对于不存在生存困难的限制主体，比如公司的高级管理人员和高级技术人员，禁业补偿金是对他们自由择业权所受损害的补偿。只有强迫公司给予离职员工适当的经济补偿，方能使离职员工在竞业限制期间获得生存照顾和择业补偿，达到利益调和的目的。因此，公司在与员工签订竞业禁止协议时，必须对竞业限制补偿金做出明确合理的约定。
　　关于竞业禁止补偿金的数额标准问题，《劳动合同法》并没有作出具体规定，而是将权利赋予当事人，由双方自主协商确定竞业禁止补偿金的数额。
　　《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”《浙江省技术秘密保护办法》第15条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度给相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”《江苏省劳动合同条例》第17条规定：“年经济补偿额总额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一”。豐上海市在《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%-50%支付。综合以上规定来看，每个被禁止的员工应得的补偿金的数额，应根据每个员工和公司的情况不同而不同，不可能有划一的数额标准。公司支付员工竞业禁止补偿金的数额要求是一个相对合理的对价，应以弥补员工由于不能从事竞业禁止协议约定的工作造成的损失为原则和目标，根据自己所在地区的法规和实际情况灵活把握。
　　三、结语

　　随着市场竞争日益激烈，越来越多的公司以竞业禁止协议约束员工离职后的行为。为了防止滥用竞业禁止协议的现象，作为重要的经济主体，公司应对竞业禁止协议有一个正确的认识和理性的态度，使约定竞业禁止制度发挥出应有的作用，维护稳定良好的经济环境。