自首制度的本质探源与立法完善

摘　要：自首制度在我国的历史源远流长，时至今日，自首制度仍然是我国刑事司法中重要的刑罚裁量制度之一。探寻自首制度的本质及理论根源，发掘自首制度的价值，能够促成我们加深对自首制度的功能及法律意义的认识，最终有效的指导我们的司法实践，实现法律公平、正义的终极目标。

关键词：自首 利益博弈 得减主义 必减主义
自首制度在我国的存续历史悠久，我国历史上的自首制度起源于“三代”（夏、商、西周时期），到秦代已经把自首规定为一项法律制度，并传承至今。国外也有自首的立法规定。可见，自首制度是一项极富价值的刑罚制度。本文将根据黑格尔的“存在既是合理”的思想，从进化论的理性主义的角度展开对自首制度本质及其立法完善的论述。
一、 自首制度的本质探析
　　自首制度作为一种历史延续的客观存在的事物，能够在时代的变迁之中，被历史所选择并不断地发挥新的生命力，远不能用“人类智慧的结晶”这种理性建构主义的观点所能概括和解释①。关于自首制度的本质，学界有许多篇论文及著述涉及，提出了各自的观点和见解，笔者将这些观点主要概括为两类，一种犯罪人本位说，一种是国家本位说。
　　犯罪人本位说，顾名思义主要是从犯罪人角度去思考自首制度的本质，其代表是“悔罪说”，该说主张设立自首制度，对自首犯从宽处罚，其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟，根据中国传统儒家思想，对其从宽处罚正是要体现儒家“过而能改，善莫大焉”的古训。同时与“悔罪说”比较接近的还有“主动承担刑事责任说”②，该说是目前的通说，主张设立自首制度对自首犯从宽处罚本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉，体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低，据此从宽处罚。
　　国家本位说主要站在国家的立场上论述自首制度的本质，其代表是“司法资源节约说”，该说主张犯罪人在实施犯罪后能够自动归案，节省了国家在侦查、起诉和审判本应投入的司法资源，提高了司法效益，符合刑罚经济性原则，因而对自首犯的得从宽处罚；此外还有学者提出了自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容，主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度理解其内在属性，自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度，自首从宽的刑事政策这是对此奖励机制的体现③。
　　以上各种关于自首制度本质的学说虽都有一定的道理，然不免都有些片面。而笔者认为，国家与犯罪人的利益是相互冲突的，我们应该从第三者的角度冷眼旁观自首制度，自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果，其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。因此，自首制度正是这种妥协的正义的产物，是寻求国家权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”的结果，它本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易制度，是国家司法与犯罪人之间的交易。国家通过在法律中规定自首为犯罪人在犯罪后指引了一条出路，也可以不恰当的称为国家对犯罪人发出的一份犯罪后自首从宽的“要约”，犯罪人通过自首这条犯罪分子的第二座黄金桥④，得到一份弃暗投明的机会，使自己甩掉包袱、弃旧图新，国家也节省了司法资源的投入，及早审结案件，尽早的实现正义的要求，给被害人一个说法，减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感，最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化，正因为自首制度的本质中暗含着这样的合理性，契合了社会发展进化的规律，才被历史所选择，得以延续至今，并不断地发挥新的生命力。
　　二、自首制度的立法完善问题
　　当前，关于自首制度的法律规定主要体现在《刑法典》总则第67条、第68条，分则第164条、第390条第2款、第392条第2款，同时，最高人民法院于1998年4月6日还作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，对《刑法典》第67条的适用作了明确的解释⑤。对于自首的认定与处罚虽然立法上作了较为具体的规定，然而在理论界及其司法实务界仍存在许多争论，主要体现在以下几个方面：
1、 在一般自首的成立条件中是否应增加“接受审查和裁判”这一要件
  早在1979年刑法典颁行不久后，就存在自首成立条件问题上的“两要件说”与“三要件说”之争。“两要件说”主张自首成立仅需要具备自动投案、如实供述罪行两个条件；“三要件说”则认为自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个要件⑥。1997年刑法，在立法基本上接受了“二要件说”。笔者认为，“二要件说”之所以反对将“接受审查和裁判”作为自首成立的独立要件是担心司法实践中部分素质不高的甚至别有用心的司法人员曲解、滥用该要件。笔者不赞同此种主张。
2、 准自首的适用主体范围应否扩大
　　根据现行刑法典第67条第2款的规定，准自首仅适用以下三类人：其一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人；其二是被采取强制措施的被告；其三是正在服刑的罪犯。笔者认为准自首与一般自首的本质区别在于准自首的主体因为依法被剥夺了人身自由而丧失了一般自首中自动投案的条件，因此，笔者认为准自首的使用主体不应包括仅被限制人身自由并未丧失自动投案机会的被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人，同样的道理，正在服刑的罪犯也不应该包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加性以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外执行的罪犯，因为他们的人身自由也未被完全剥夺，仍有“自动投案”的机会，这样理解才符合准自首的立法本意⑦。
3、 自首的处罚应采取得减主义还是必减主义
　　对于自首的处罚存在两种模式：一种是将自首规定为“可以型”从宽情节，也称“得减主义”；另一种是将自首规定为“应当型”从宽情节，也称“必减主义”。我国的法律采用的是前者，对此，笔者有不同的看法。虽然，自首处罚必减主义可能带来种种的规避法律的行为，但是自首制度作为国家权力与个人之间一种利益博弈与妥协的产物是一定刑罚价值观念的体现，其重心不应该是主体的主观行为态度而是刑法对行为主体客观行为的一种价值观念角度的评价⑧。从这个角度出发，对于自首的犯罪人的处罚就应该采取“必减主义”，对于某些利用自首处罚的必减主义而规避法律的行为，我们可以仿效民法中关于“通过合法形式掩盖非法目的民事法律行为 无效”、“民事欺诈行为无效”的规定，对自首必减主义原则做出例外性的限制。
① 在社会理论研究中有两种传统，一种是建构论的唯理主义，主张人生而具有智识和道德秉性，这种秉性能够使人根据审慎思考而型构文明，并宣称“所有社会制度都是而且应当是审慎思考之设计的产物”；另一种是进化论的理性主义，主张文明乃是经由不断试错，日益积累而艰难获致的结果，是经验的总合，文明非一般人所想象的条理井然的智识设计的产物。参见《自由秩序原理》 弗里德利希~冯~哈耶克 著 邓正来 译 三联书店 1997年版 第10-20页
② 《刑法学原理》（第三卷） 高铭暄 主编  中国人民公安大学出版社  1994年版  第318页
③ 《本体刑法学》  陈兴良 著      商务印书馆  2003年版  第76、83页
“关于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中国刑法学年会文集（第一卷：刑罚制度研-上册） 》 第346-347页
④ “构筑犯罪分子的第二座黄金桥” 刘辉 祝伟 《中国刑法学年会文集（第一卷：刑罚制度研-上册） 》 第232-239页
⑤ 参见《刑法典》及其有关的司法解释
⑥ 《自首制度研究》周加海著  中国人民公安大学出版社 2004年版  第27页
⑦ 《自首制度研究》周加海著  中国人民公安大学出版社 2004年版  第107-112页
  “浅论准自首” 宋昕 《中国刑法学年会文集（第一卷：刑罚制度研-上册） 》 第359页
  《刑法适用总论》（下卷） 陈兴良 著  法律出版社 1999年版  第481页
⑧ “从理论渊源看自首” 孙万怀 苏蕙渔  《中国刑法学年会文集（第一卷：刑罚制度研-上册） 》 第313-322页