滥用职权罪司法认定中相关问题和策略分析

　渎职犯罪理论是刑法理论的重要组成部分，而其中的滥用职权罪也是司法实践中争议颇多的罪名。本文在介绍滥用职权罪含义的基础上，对我国刑法滥用职权罪司法认定中的相关问题进行深入分析，期待能够对厘清学说之争、完善立法规定有所裨益。
　　关键词：滥用职权；共犯身份；竞合；犯罪未遂
　　滥用职权犯罪与其他任何犯罪一样，只要行为人的行为具备了客体、客观方面、主体、主观方面四个构成要件，就表明该行为符合我国刑法规定的犯罪构成，因而就可以定罪处罚。但在实际生活中，尤其是当前我国各种经济成份并存，人员身份多重化，法律立废频繁、立法不完善等，这些因素使在具体案件的事实与法定构成的认定上呈现出模糊难辨的情形，从而给案件的定性和具体适用刑罚增加难度。面对纷繁复杂的案件情况，如何才能准确地认定行为人的行为是否属于滥用职权，结合司法实践中常见的问题，笔者将从共同犯罪、罪数、犯罪形态三个方面进行研究，明确罪与非罪、一罪与数罪的界限。
　　一、滥用职权罪与共同犯罪问题
　　（一）滥用职权罪身份犯之间的共同犯罪问题
　　具备滥用职权罪主体身份的行为人，无论是利用一方职务上的便利还是利用双方职务便利，都可以成立本罪的共同犯罪，在这一点上理论实务界已经达成共识。 共犯人以分工不同可以划分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯，问题是，如果仅仅利用一方职务上的便利实施犯罪，另一方可否成立共同实行犯？答案应当是否定的。因为滥用职权罪的实行犯以国家机关工作人员利用职务之便利为前提，若另一方未利用其职务便利，只能作为教唆犯或帮助犯的身份存在而不能成立共同实行犯。故只有在共同利用双方职务便利的情况下成立滥用职权罪的共同实行犯。在认定成立共同犯罪的前提下区分实行犯与非实行犯，可以指导司法实务中正确量刑，更好的贯彻罪行相适应原则。
　　（二）滥用职权罪身份犯与非身份犯的共同犯罪问题
　　在探讨非身份犯与身份犯之间成立共同犯罪时，我们需弄清楚两个问题：非身份犯能不能构成滥用职权罪的教唆犯或帮助犯？非身份犯能否成为本罪的共同实行犯？
　　笔者认为，非身份犯可以构成滥用职权罪的教唆犯或帮助犯，与身份犯成立共犯关系。主要基于以下几点考虑：
　　（1）从刑事立法的角度分析，尽管刑法总则缺乏对共犯及身份犯的一般性规定，但对共同犯罪有专门规定，分则中个别条款规定了身份犯与共犯的关系，如刑法第382条第3款。
　　（2）从共同犯罪与犯罪构成的基本理论来看，滥用职权罪主体必须是国家机关工作人员，非国家机关工作人员不能构成本罪。滥用职权罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点，非身份犯被完全排除在犯罪主体要件之外，但滥用职权共犯的构成具有相对开放性的特点，正如强奸罪的犯罪主体是男性，但是妇女教唆或是帮助男性实施强奸行为的，对该妇女也应以强奸罪的共犯论处。同样对于滥用职权罪而言，只要一名以上的共犯符合主体条件，那么其他不具备特殊身份的共犯（教唆犯或帮助犯）也完全可以按照本罪定罪处罚。
　　（3）从司法效果的角度来看，如果否定非身份犯成为滥用职权罪这一特殊主体犯罪共犯的可能性， 那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外， 刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯，将会导致部分犯罪分子逍遥法外。
　　对于非身份犯能否成立滥用职权罪的共同实行犯，目前尚未形成定论。
　　笔者认为，非身份犯不能构成滥用职权罪的共同实行犯。诚然，滥用职权罪的整体行为可以分为若干个部分行为，以滥用管理公司、证券职权罪为例，非身份犯完全可以实施提供虚假财务报告、隐瞒证券信息或者伪造签名盖章等行为，这仅仅属于帮助行为，真正滥用职权批准证券发行的行为只能由身份犯实施。正如强奸罪也是一种复合行为，有暴力、胁迫行为与奸淫行为组成，妇女帮助男子对被害人实施的暴力或胁迫等强制手段，只能认定为强奸罪的帮助犯，有学者认为妇女也可以成立强奸罪的共同实行犯，同样是混淆了帮助行为与实行行为之间的界限。因而，滥用职权罪要求身份犯才能成为犯罪的实行行为的主体，非身份犯不能与身份犯构成共同实行犯，体现了滥用职权执行行为的不可替代性。
　　二、收受贿赂后滥用职权的罪数问题
　　司法实践中，滥用职权罪常常与受贿等犯罪行为交叉进行，如果行为人同时符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，应当按照一罪处理还是数罪并罚呢？在这一问题上，理论界主要有三种观点，“法条竞合说”[1]、“想象竞合形态”[2]、“牵连犯形态”[3]。
　　笔者认为，受贿行为与滥用职权行为属于刑法上的目的行为和手段行为，分别触犯了不同的罪名，应当认定为牵连犯。对于牵连犯的处罚原则，刑法总则没有明文规定，分则条文有的规定从一重处罚，有的条文规定实行数罪并罚，笔者认为，对于收受贿赂后滥用职权的行为，应当从一罪处罚而不是数罪。从社会危害性来看，牵连犯表现为对社会整体的一次性侵害，比较实施数个完全独立的犯罪行为表现来看，程度要轻，不实行数罪并罚符合客观实际。从刑法399条第4款的规定来看，徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪与受贿罪的牵连犯，依照处罚较重的规定定罪处罚。尽管前述规定不是普遍适用的原则，对于其他渎职类犯罪，包括滥用职权罪，完全可以而且应当比照这一款规定实行从一重处罚。司法实践中对滥用职权罪与受贿罪竞合的案件在定罪上一般都选择处罚较重的罪名。如湛江特大走私受贿案中，原湛江海关关长曹秀康利用职务之便放纵走私犯罪，收受走私犯罪分子贿赂，最终法院以受贿罪判处曹秀康死刑。其他的典型案例也反映了这一法条适用原则。
　　（三）滥用职权罪是否存在未遂犯的问题
　　最高人民检察院公布的《立案标准》对滥用职权罪的犯罪结果予以明确，只有达到规定的危害结果的程度才能立案。那么，滥用职权罪是否有未遂存在的余地呢？ 有人认为，并非一切滥用职权的行为都构成本罪，只有那些造成“重大损失”的滥用职权的行为才构成本罪，换言之，行为人之行为是否造成公共财产、国家和人民利益的重大损失乃是区分罪与非罪的分水岭；[4]也有人认为行为人已经 着手实施了滥用职权行为，由于行为人意志以外的原因尚未造成“重大损失”结果的，理应按滥用职权罪的未遂进行论处。[5]两种不同的观点区分的关键在于对结果犯的理解和定位上。法学界依然就犯罪结果应是犯罪既遂的标志还是犯罪成立的条件存在争议，产生了两种不同的观点，一种观点持 “既遂标准说”；另一种观点为“成立标准说”。
　　笔者认为，在滥用职权罪有无犯罪未遂的问题上，不应当采纳“既遂标准说”。“既遂标准说”主要存在以下两个问题：其一，该说违背了司法解释的精神。《立案标准》明确了滥用职权罪造成的结果需达到某种标准方能立案，要求法定的犯罪结果的发生为犯罪的构成要件，发生了法定的危害结果，成立犯罪，反之法定的危害结果没有发生，不构成犯罪，更不存在未遂的问题。这种理解符合了我国司法解释精神。如果认为行为人已经着手实施滥用职权行为，可能造成《立案标准》中明确的危害后果，但由于意志以外的原因没有造成危害后果的，可以构成滥用职权罪，显然与司法解释的规定相矛盾。其二，背离了刑法的谦抑原则。认为滥用职权罪中的结果犯有犯罪未遂的观点，其出发点似乎是为了更有力的惩治犯罪，但由于缺乏对本罪现状、原因的深入分析，一味迷信刑罚手段，结果不仅不能实现遏制犯罪的目的，而且误导司法人员。[6]
　　对于滥用职权罪，笔者认为，应当按照“成立标准说”的观点，以《立案标准》规定的法定危害结果作为成立犯罪的要件。一旦滥用职权出现法定的危害结果，行为人即构成本罪的既遂犯。如果仅有滥用职权的行为，并没有造成重大损失，不构成犯罪，则不存在未遂犯的可能，对此以行政处分或其他非刑罚处罚方式处罚即可。
　　注释：
　　[1]冯亚东：“受贿罪与渎职罪竞合问题”，载《法学研究》2000年第1期。
　　[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第736页。
　　[3]周光权著：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第5页。
　　[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第648页。
　　[5]狄世深：“从滥用职权罪的罪过形式谈起”，载《贵州警官职业学院学报》2003年第3期。
　　[6]张兆松、李志雄著：《渎职犯罪的理论与实践》，中国检察出版社2008年版，第205页。
　　（作者通讯地址：江苏省淮安市清浦区人民检察院，江苏 淮安 223001；江苏省淮安市金湖县人民检察院，江苏 淮安 211600）本文选自《法学教育》2014年第4期，版权归原作者和期刊所有。