罪刑法定视域的少数民族习惯法

关键词: 罪行法定/少数民族/习惯法/出罪/刑法变通

内容提要: 少数民族习惯法在我国特定的民族地区仍然在一定程度上发挥着规范秩序、定分止争的功能，排除习惯法适用的罪刑法定原则并未使习惯法完全退出历史舞台。在现有的制度框架内，少数民族习惯法仍有其不可忽视的价值和司法操作的可能。在基层司法的特定案件中，少数民族习惯法在罪刑法定的原则下作为一种出罪依据能够更好地实现个案公正。刑法典为少数民族习惯法预设的制度空间，为其进入国家制定法提供了现实和可能。


一、引言
少数民族习惯法作为我国民族地区少数民族维护社会秩序，解决矛盾和冲突的民间规则，具有深厚的历史传承、文化根基和生存土壤。它是各民族特有的心理、意识的反映，是构成民族特征的重要方面，也是一个民族的重要标志之一。“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创新精神，并在不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。”①
罪行法定是西方启蒙思想的产物，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定最早可溯源于1215年的英国《大宪章》。② 1789年法国的《人权宣言》明确体现了启蒙思想家孟德斯鸠、洛克、贝卡利亚的罪刑法定思想。被誉为近代刑法学之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的《德意志普通刑法教科书》中提出了罪刑法定原则。罪刑法定原则的展开，最初体现在四个派生原则之中，即：排出习惯刑法的原则；禁止刑法类推解释的原则；刑法不溯及既往的原则；禁止绝对的不定期刑原则。③ 随着刑法理论和刑事立法的发展，罪刑法定原则在实践中不断被赋予新的含义。我国1997年修改后的《刑法》第3条对罪刑法定原则作了明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”我国刑法对罪刑法定原则的表述在内容上不仅包括“法无明文规定不为罪”的传统内容，而且包括“法有规定应为罪”的新增内容，从而异乎其他国家刑法对罪刑法定原则的表述。④ 显而易见，罪刑法定明确排出了少数民族习惯法的适用，少数民族习惯法也不符合罪刑法定的基本原则。然而事实远非如此简单，在少数民族地区特别是偏远地区，纠纷的解决呈现出另外一种图景。在罪刑法定大行其道的大背景下，国家制定法与少数民族习惯法在实践中互动、冲突、斗争、博弈，“制定法在受到习惯法的置换或扭曲之际，习惯法本身也将受到制定法的挤压和塑造。”⑤ 借用梁治平先生的话就是，“虽然总的来说，这些现象发生在同样的政治背景之下，但在少数民族地区，由于特殊的历史和文化背景，也由于国家政权实行的多少具有特殊性的政策，正式制度与非正式制度之间的互动采取了较为特别的方式。”⑥

二、作为罪刑法定出罪正当化的少数民族习惯法
（一）何为“罪刑法定的法内出罪”
法无明文规定不为罪，对此并无异议。关键在于，如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”？陈兴良教授认为，我们过去对罪刑法定概念的理解是片面的。罪刑法定限制的是法官的入罪权，也就是说不能把法律行为没有规定为犯罪的，通过解释判断作为犯罪来处理，但是罪刑法定从来没有禁止法官把一个刑法规定为犯罪的行为通过某种手段把它排除为犯罪处理。⑦ 因此，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。⑧ 同时，根据“法无明文规定不为罪”的格言并不能当然推导出“法有明文规定则必定有罪”的结论。有学者对刑法第3条前段规定提出了尖锐的批评，认为完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”⑨ 对这一问题的解决，可以通过犯罪论的实质化对刑罚规范和构成要件从实质上进行解释，将刑法虽有明文规定但尚未达到可罚程度的行为排除在处罚范围之外，以建立“有罪不一定罚”的出罪机制，从而实现经典罪刑法定原则以及刑法的人权保障机能。如果行为虽然在形式上触犯刑法文本的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的可罚性和违法性的，则不得以“法有明文规定”为由对之入罪。只有当行为既在形式上触犯刑法法规、该当构成要件、又在实质上具有违法性和可罚性，追究其刑事责任同时又满足形式合理性和实质合理性双重诉求的，才能予以入罪处理。因而，当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪处理正当化解释机能，它允许法官根据实质违法性或可罚性的判断，对形式上符合刑罚法规规定的构成要件的行为予以出罪处理。⑩ 亦即，某一行为虽然具有严重的社会危害性和实质的可罚性，但如果法律没有明文规定，当然不能作入罪处理，严格禁止法官法外入罪；与此同时，现代罪刑法定原则延伸出的“法有明文规定也可能不为罪”的法内出罪正当化，并不强求法官对“法有明文规定”的行为一律予以入罪，这不仅不违背罪刑法定原则，而是罪刑法定的必然要求。无法无罪无刑，而有法则并不必然有罪有刑。罪刑法定的法内出罪是对犯罪构成要件的一般推定机能的个别化否定，是结合个案具体事实与情境所作的否定性判断，是由入罪而出罪的一个定罪过程。行为符合犯罪构成要件就成立犯罪，这是一种原则状态；符合犯罪构成要件而不成立犯罪，是一种例外情形。出罪机制实现了表面上符合刑法规定的犯罪构成要件但没有实质的严重社会危害性行为的非犯罪化处理，符合刑法的理性和对自由的保护理念。
这样处理也符合刑法的谦抑性要求，即“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”(11) 同时，这种出罪判断也与“社会相当性”阻却违法理论暗合。“社会相当性”阻却违法理论认为，社会人既然生活在历史形成的既定社会伦理秩序之中，一般而言，人的行为就不可能超出社会生活常规和社会俗常观念容许的范畴。因此，符合这种秩序的行为，不应规制为违法或犯罪行为，应阻却违法。即“对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为违法性的理论。”(12)
（二）罪刑法定的少数民族文化场域
法律是文化的产物，也是文化的重要组成部分，在本质上是一种特定的文化符号。少数民族习惯法作为少数民族法文化的一个链条和环节，其运作依赖于一整套文化定义，将其还原于所赖以生存的社会和文化背景之中，才能正确地认识它。英国人类学家泰勒在1871年出版的《原始文化》一书中，首次把文化作为一个中心概念提了出来，并作了如下的系统表述：“文化就其广泛的民族学意义来说，是作为社会成员的人所习得的包括知识、信仰、艺术、道德、习俗以及任何其他能力和习惯的复合体。”(13) 作为“人类生活样法”（梁漱溟语）的文化，在少数民族习惯法中体现着民族文化的传承、流变与力量。梁治平主张用文化解释法律，用法律来阐释文化。他认为法律“是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见……发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从整体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”(14) 虽然少数民族习惯法适用的社会结构和经济基础已经发生了根本变化，但是作为民族文化遗存，少数民族习惯法则以内在的、潜移默化的方式制约和规范着特定民族个体的行为，它不像政治经济那样直接和强烈，但更为持久和稳定，可以超越时代、超越政治经济体制左右人的行为。少数民族习惯法深深根植于人们的民族精神、传统观念和社会生活之中，是一种“文化无意识”、“心理习性”、“塑造习惯的力量”，(15) 为特定的群体所选择、共享、传承和发扬，经过长时期的积累和实践，形成国家法之外的非正式制度。少数民族习惯法群体认同感强、权威性高、与日常生活场景更为接近和直接，人们耳濡目染地确知它赞成与认可什么、反对与禁止什么，为人们提供了必不可少的指南。作为社会生活的基本规范，它代表了特定地域的特定民族在特定情境下的普遍反应与预期。英国人类学家马林诺夫斯基曾经指出：“法学也正逐渐地倾向于不再将法律看作自立自足的话语世界，而是看作几个社会控制系统之一，其中除了由法典、法庭、警察组成的纯正式设置之外，还必须考虑动机、价值、道德和习俗力量的概念。”(16) 在少数民族这个特殊的语境中，由于传统和文化的巨大差异和阻隔，制定法的规定无法被特定的少数民族认同和吸收，习惯法的正义也不完全符合制定法的理念。他们生活在特有的地域性规则体系、生活场景和知识传统中，行为符合当地社会的伦理和生活秩序就会被人们期待和认同，其正当性与合理性因而也毋庸置疑。因此，对于少数民族地区的违法犯罪行为的处理和认定，也应将其置于特定的民族性、地域性的时空环境下对其行为属性全面考量，考察其是否符合习惯法和日常生活逻辑及其是否具有实质的社会危害性，而不是仅仅依据国家法的框架当然地定罪量刑。作为“自生自发”的地方性知识，少数民族习惯法有其特殊的公平正义观念和分类体系，研究少数民族习惯法不能脱离民族法文化背景。从文化唯物主义立场出发，以“他者的眼光”同情地理解，才能准确把握习惯法的内涵和价值，对之进行合理的解释，避免先入为主的偏见和自我中心主义可能导致的误读。

三、基层刑事司法过程中的少数民族习惯法
（一）被冷落的真实：少数民族习惯法的生机与活力
以罪刑法定为基础的刑法原则，明确排斥习惯法，严格禁止习惯法的适用。但是，少数民族习惯法并未因此而完全退出历史舞台，只是由台前退到了幕后，少数民族习惯法至今仍然在不同程度地制约和规范着少数民族群众的社会生活。
严格的罪刑法定原则使刑事案件中习惯法运用更为隐蔽、复杂和敏感。我国刑法第90条明确规定民族自治地方不能全部适用刑法的，可以制定变通规定，然而时至今日，没有任何一个民族自治地方就刑法变通制定地方性立法。国家正式法律文本的缺失与不足，致使民族地方的刑事司法纠纷不得不在很多情形下求助于为当地人们耳熟能详且行之有效的习惯法，习惯法也得以用这样或那样的方式顽强地表现出自己的生机与活力，从而在司法实践中巧妙地完成了事实上的“刑法变通”。“尽管当代中国制定法对于习惯采取了某种贬抑、有时甚至是明确予以拒绝的态度，但在司法实践中，习惯还是会顽强地在法律中体现出来，对司法的结果产生重大影响，实际上置换了或改写了制定法。”(17) 而国家正式法律制度供给的不足，在客观上抑制了民间对国家法律的需求，从而导致民族自治地方尤其是社会变迁缓慢、传统延续强的偏远民族地区对民族习惯法的依赖性进一步增强，民族习惯法仍有其生存的土壤和具体适用的广阔空间。
有学者经过深入调查和分析研究后认为，习惯法的功能与作用，从过程看，体现在刑事纠纷进入正式司法系统之前的调解、立案、公诉及审判等各个阶段，贯穿整个刑事纠纷解决程序的始终；从范围看，民族习惯法则在自力救济、婚姻家庭、除魔驱鬼、赔偿命价等领域表现得极其有力；从结果看，体现为习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响，甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重，有时甚至对犯罪的成立也发挥致命影响；从方向看，在定罪上，习惯法主要是沿着出罪化的方向发挥影响。换言之，习惯法上的合理性往往成为一种正当理由，逼迫和挤压严格的制定法逻辑，使一起本来意义上的制定法犯罪被转化为非犯罪处理。(18) 这种以少数民族习惯法对特定案件进行出罪处理在少数民族地区基层刑事司法实践中较为常见。(19) 例如在藏区某县某村发生的一起造成严重后果的草场纠纷案件中，最终的处置采取了由政府主导的经济赔偿方式，当地官员和群众都认为这种经济赔偿实质上与传统习惯法中的“赔命价”和“赔血价”名异实同。如果政府部门坚持用国家法处理这起纠纷，虽然在法律上、政治上“正确”，维护了国家法权威，但是难以起到化解矛盾的社会效果；如果采取传统习惯法的调解方式，虽然可以平息纠纷，但在法律上“有误”，违背了国家法的“统一性”要求。更令政法部门担心的是有可能造成骨牌效应，其他法律纠纷中的当事人也纷纷效仿，提出用习惯法方式调处的要求。因此，政法部门尽可能低调处理裁决结果，同时通过制造完美的法律文本给自己留下后路。如在关于处理双方纠纷文本的次要位置强调对于凶手要“继续侦破”，实际上这不过是裁决文本制作上的技巧而非实质要求，对此双方村民早已心知肚明。(20) 在类似的情形下，一些本应由刑法调整的案件或是由乡土社会中的权威按照族规民约加以处理而使本来为制定法意义上的犯罪转化为非犯罪行为，致使国家制定法缺席。在适用和解释法律的过程中，司法人员不可避免地考量和注重当地的民族特色与地方性背景，挖掘制定法背后的“本土资源”，于是就出现了刑事案件降格为一般违法案件，刑事案件消解成民事调解和赔偿案件，或因“情节特殊”不予立案，或是“事出有因”不予追究刑事责任。在适用法律的过程中，严格执法甚至会带来很大的负面作用和消极影响，基层法院的法官因而灵活地在国家法与少数民族习惯法之间进行某种平衡与妥协，巧妙地将少数民族习惯、乡土正义观与国家制定法结合在一起，甚或改写与置换了国家制定法。习惯法在司法人员拥有自由裁量权的回旋空间和活动余地内得到消化，在现行规则体系的边缘和缝隙中找到了自己略显尴尬的位置。事实上，基层法官巧妙地规避了可能运用的制定法而导致其缺席，事实上这更大程度上缘于制定法本身的不足。法律不是抽象的条文，它必须立基于社会生活之上，与本土文化和传统相适应。特定的民族文化立场和观念对于这种文化环境中的法律发展方向及其运作起着某种程度的决定作用，并顽强地抗拒与其不相适应的法律原则和制度。如青海藏区“赔命价”现象的回潮，就有其深层的文化因素。(21) 藏族聚居区基本上全民信奉藏传佛教，而藏族“赔命价”民间规则的制定和适用均与藏传佛教有关。藏传佛教教义“灵魂不死”、“生死轮回”的观念使藏族民众对国家法关于“杀人偿命”和国家公权干预的正义、公平观有着相对不同的观念和救济方法。在藏族民众看来，生命因业力而轮回，灵魂可以投胎再生，所以使杀人者偿命，徒增杀生的罪孽，并不能实现他们要追求的“公平”和“正义”，“赔命价”不仅可以免除杀生的罪孽，可以使生者的生存状况有所改善，更重要的是可以使死者得到超度，可以使双方得以和解，根除和避免复仇。(22)“赔命价”体现了对生者的宽恕、对死者家属的关怀以及对社会生活秩序的重视，它超越了冤冤相报和以命偿命的原始复仇观。习惯规则的背后，蕴含着深刻的民族心理、宗教信仰和历史传承，充分体现了佛教慈悲为本、宽大为怀和不杀生的理念。
（二）入罪的绝对禁止与出罪的可能依据
在民族地区的基层司法实践中，不同形态的习惯法以不同的方式和路径迂回曲折地进入到纠纷解决和刑事司法过程，这虽然不符合制定法的逻辑以及主流与传统的刑法理论，但确定一种真实而有力的存在。罪刑法定并非是一成不变的，罪刑法定的内容和价值蕴含也在随着社会变迁而不断丰富和发展。从古典时期绝对的罪刑法定发展为近现代的罪刑法定，即从完全取消司法自由裁量权发展至限制自由裁量权；从完全否定类推到允许排除违法性、减轻或免除刑罚的有利于被告人的类推解释和适用；从机械、僵化的形式主义至罪刑法定实质性解释的复归。当代罪刑法定的理念，已经将从前的形式侧面（法律主义、禁止溯及既往、禁止类推结石、禁止绝对的不定刑与不定期刑）与实质侧面（刑法的明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡的、残虐的刑罚）有机地结合起来，使罪刑法定原则从形式要求和实质要求两个层面和向度上得到全面界定，从而更好地体现尊重人权的价值取向。(23) 司法是适用法律的过程，是案件事实与法律的具体条文耦合的过程，也是司法正义的最后一道防线。罪刑法定只有在司法过程中才能得以实现。罪刑法定的自我完善与文化命意为少数民族习惯法的司法运用提供了空间和可能。罪刑法定的形式解释与实质解释在关涉少数民族习惯法的适用过程中体现着不同的价值和功能。形式主义解释沿着禁止习惯法入罪的方向展开，法无明文不为罪。构成要件是犯罪行为的形式框架，对构成要件应进行形式的、字面的解释，法官在构成要件符合性的判断上只能是形式的、抽象的，排除法官实质的、价值的判断。在入罪问题上，必须采取严格的成文法主义，对于犯罪和处罚，须以成文法律规范为依据。基层刑事司法实践不能迎合和纵容习惯法，对责任人以习惯法为依据进行犯罪处理，应从形式理性出发，严格排除习惯法入罪，习惯法认为是犯罪而法律没有规定的，当然不构成犯罪。另一方面，罪刑法定的实质解释认为，对犯罪构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是应从处罚的必要性与合理性的角度来判断某种行为是否符合构成要件，实质的罪刑法定解释可以在特定情形下以民族习惯法作为判断标准将某些构成制定法上的犯罪行为得以出罪处理。例如，很多少数民族都有穿金戴银的传统，生产、买卖黄金、白银饰品是自然而然的事情，但是如果不考虑到该民族长久形成的生产生活方式和风俗习惯，这些行为可能就触犯了我国《刑法》第225条规定的“非法经营罪”。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗，广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通，在民族节日或者传统社交活动中，某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年，甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年，对女青年有一定程度的猥亵行为，某些情况下带有强制性。如果不顾及民族特点和习俗，不加变通地认定这些行为构成《刑法》第237规定的“强制猥亵、侮辱妇女罪”，显然违背了立法的宗旨。在罪刑法定的框架内，形式主义解释消除了以习惯法入罪的危险，实质解释则可以将形式上符合犯罪构成要件但在特定的民族地方不具备严重社会危害性的行为予以非犯罪化处理，契合了罪刑法定的人权保障功能。
必须强调的是，任何实质解释都不能将某些民族地区依民族习惯法具有严重社会危害性的行为予以处罚，在任何情形下都不能以习惯法为依据加以入罪处理，这也是罪刑法定的底线。失去了这一底线，随意以习惯法出罪入罪，罪刑法定也就毫无存在的必要和价值。任何法律都无法涵盖所有的社会生活，解决所有的社会问题，刑法典不可能社会上的一切危害行为包罗无遗，罪刑法定原则也非完美无缺、无懈可击。例如，发生在凉山地区的一种普遍而独特的社会现象——“死给”，国家法对其即使不是无能为力，至少也是无法完美解决的。“死给”是“死给某人”的简称，通常情况是“死给者”通过一种目的性的、对象明确的自杀，让对方——“被死给者”对自己的死亡负责。这种按国家法的逻辑看来仅仅是自杀的行为，却往往导致严重的后果、引起错综复杂的争端。因为人们绝不会将“死给者”的行为视为自己负责的自杀，相反，在某种程度上，“被死给者”就是杀人犯。“死给”案正是在凉山彝族地区特殊的历史文化中所产生的特殊法律现象。脱离开彝族文化来审视“死给”，它是荒谬而不可理喻的，而走入到“死给”案发生的文化环境中，它又显得如此的合乎逻辑和顺理成章。(24) 与国家法律的分类观念明显不同的是，在凉山彝族看来，导致他人采取自杀行为的人是案件的责任人，甚至在某种意义上讲是杀人的凶手，因此死给并不是一种单纯意义上的自杀，而是命案中的一种。导致死给案的人即是杀人凶手，需要负“法律责任”，这完全符合当地民族的伦理、道义和习惯法规则，以当地人的眼光，责任人具有实质的社会危害性和可罚性，然而，自杀者与相对人并无国家制定法——刑法上的因果关系，不具有形式违法性。国家法对“死给”案的立场与习惯法的精神在此截然对立、泾渭分明。在凉山彝族文化情境中，刑事制定法不能因“被死给者”的“实质违法性”对其定罪量刑；而对“死给”案发生之后必然导致的破坏财产、赔偿命价等行为，即使它符合刑法的敲诈勒索、破坏财物等犯罪构成要件，对其处理也要慎之又慎。在目前的情境下，无论是国家法还是民族习惯法都无法为“死给”案提供完美的解决方案，即使习惯法再符合当地人的正义观念和伦理道德，也不能以其作为入罪的依据。为了在防止司法擅断和恪守罪刑法定之间，在个人权利保障和社会利益的维护之间达到一种动态的平衡，这也是罪刑法定的一种不得已的代价和“必要的丧失”。因为“人类的一切制度必是有得有失的，企图实践一种无代价的制度，必将付出更大的代价”。(25) 两害相权取其轻，坚持罪刑法定所付出的代价远比罪行擅断可能带来的危险要小得多。

在社会急剧转型过程中，竭力避免国家法与习惯法的尖锐对立和冲突所可能导致的秩序真空，比适当地以民族习惯法为标准“放纵”一些国家法意义上的犯罪，意义要深远得多。生活塑造了法律，法律也应引导人民走向正义和优良的生活。随着社会的不断发展，地处偏远经济落后地区的少数民族也不断从封闭走向开放，社会成员的价值观和世界观也会渐渐改变。在这一转变过程中，对习惯法要因势利导，吐故纳新，使之融入更多的民主和谐平等的现代法治精神，而以法律强行改变根基深厚的民俗习惯，其效果反而可能会适得其反，事倍功半。
（三）能动性司法下的少数民族习惯法
司法过程就是认定事实、适用法律的过程，是法官发挥主观能动性沟通事实和法律的过程。司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。(26) 对于少数民族犯罪，从立案、公诉、定罪和量刑诸环节均应考虑到民族在政治、经济和文化上的特点，综合考量案件的基本事实、性质、情节以及对于社会的危害程度；考虑其行为是否与民族的生产生活方式和民族风俗习惯、宗教信仰有直接联系；考虑实施危害行为的少数民族公民是否长期生活居住在民族自治地方的范围内等等。只有将这些情况综合起来全面研究，具体案件具体分析，才能作出正确判断。如果眼里只有卷宗，手中只有法条，那就难以符合民族地方的客观实际，执法的后果往往会背离立法的精神，司法的社会效果也会大打折扣。刑法典的不完善和刑法变通文本的缺失致使少数民族地区个案公正的实现存在着威胁，机械而僵化地适应法律无法满足具体的社会生活。司法不是自动售货机，一边输入事实和法律，另一边输出判决。因而司法人员需要秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，灵活地选择法律方法，积极回应民族地区的社会、经济、文化等的需求。英国大法官丹宁明确主张，法官要积极参与法律改革，而不能把改革仅仅看成是国会的事，法官只是执行法律而已。法律就像是一块编织物，用什么样的材料来编这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然“不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以也应当把皱褶熨平”。(27) “法官适用法律包括刑法从来都不是被看做仅仅依据规则就可以得出判决的逻辑系统，亦不被看做一个完美无缺的概念结构，而是重视以立足于规则之上、但求助于实质正义、社会经验和当下情境来形成判断。”少数民族居民生活在特定的社会伦理秩序中，其遵守习惯法的行为就符合了这一秩序，法官应充分尊重少数民族的习惯法，即使习惯法不完全合乎法律精神，也应灵活处理。(28) 有学者主张，国家制定法规定为犯罪的行为，在少数民族习惯法中不认为是犯罪的，且这种行为在民族地区不一定具有严重的社会危害性，不一定带来什么危害后果的，那么对这种行为就不宜按犯罪论处。有些行为，按国家制定法规定为重罪，但习惯法却认为是轻罪的，国家司法执行机关就不必一定囿于国家法律条文规定，对违法犯罪分子可从轻或减轻处罚。(29)
在刑事司法中，习惯法扮演着构成要件解释源、违法性判断参照、有责性判断参照以及量刑参照等诸多重要角色，(30) 民族地方基层司法人员既要释放法律文本的意义，又要用法律思维方式对事实进行分析，更多地考虑文化背景和民族特点，释放出事实的法律意义，承担起理性与正义的守护之职，避免导致行为上的本本主义和司法上的教条主义。

四、少数民族刑事习惯法的制度空间
中国地域广袤，少数民族人口众多。根据2000年第五次全国人口普查，55个少数民族人口为10449万人，占全国总人口的8.41％。在55个少数民族中，有44个建立了自治地方，实行区域自治的少数民族人口占少数民族总人口的71％，民族自治地方的面积占全国国土总面积的64％左右。(31) 广大西部地区地处祖国边疆，是少数民族集中聚居的地方，由于受历史、自然和区位等诸多因素的影响，总体发展水平与东部相比，存在着较大的差距。各地区政治经济文化发展不平衡，这是一个不容回避的基本国情，而且这种情况还将长期持续存在。不同地区不同民族的人们世代生活在一定的地域空间，深受居住地区生产生活、自然环境和地缘关系的制约。人们的生产生活方式和文化习俗带有浓厚的地域色彩，正所谓“十里不同风，百里不同俗”、“一方水土养一方人”。“自然地理环境这一背景使法律符号拥有了另一重边界。在边界内，它是在该种自然地理环境下所生存的人们之间以及人们与该自然地理环境之间对话、磨合、博弈的结果；但在边界外，它还与在其他自然地理环境下的人们所创生的法律间存在着隔膜，因此也就存在着在不同自然地理环境下的法律间的对话、理解和诠释的关系问题。”(32)
国家制定法强调立法、执法和司法的统一，在领土范围内普遍适用；地方性的民族习惯法仍在一定程度上抵抗和消解国家法，难以得到普遍的认同与适用；国家法天然的相对稳定和滞后与社会生活对法律的根本性要求不能完全和谐。孟德斯鸠曾言，“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质区规定的话，便是自由的胜利”，(33) 然而，现行刑法典不可能兼顾我国55个民族155个民族自治地方所有的特殊情境，远非完善的刑法典完全适应每个不同地区不同民族的特点既不可能也不现实。法学家们陶醉于“送法下乡”，而秋菊们更多的时候只是“讨个说法”。少数民族习惯法尽管以曲折繁复的方式进入了刑事司法中，并影响着特定案件的实质性判断，但是它并不是“罪刑法定”之法，在实践中常常显得名不正言不顺。当代美国法哲学家博登海默形象地描绘了法律问题的复杂性：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。”(34) 借此来比喻刑法在特定民族地区的适用状况可谓形象生动、恰如其分。
回应民族地方纷繁复杂的社会生活，必须正视历史、尊重现实，即强调国家法的统一和普适性，又要注重差异，尊重民族性、地方性规则，处理好国家法的一元与民族法的多元的关系，在刑法典的光芒照不到的地方，以变通的方式有效地加以规制。我国《宪法》第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”改革和保持风俗习惯是少数民族的一项宪法权利，在不违背宪法和法律基本原则的限度内，少数民族群众以特有的方式处理特定的刑事纠纷，是这种权利的应有之义。我国宪法和法律赋予民族自治地方的立法自治权，为解决国家法和少数民族习惯法的冲突建立了良好的制度空间。《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律和行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”法律变通制度是民族自治地方自治法规体系的不可缺少的组成部分，民族自治地方所享有的刑事变通立法权为少数民族习惯法与国家制定法提供了一个良性沟通与互动的机制。我国《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这是民族自治地方刑事变通立法的直接依据。刑法典与刑事变通立法是矛盾的普遍性与特殊性在我国刑事立法中的反映。矛盾的普遍性与特殊性的关系也就是共性与个性，一般与个别的关系，把握矛盾的普遍性和矛盾的特殊性的辩证统一关系为我们提供了正确认识矛盾的根本方法。我们在分析矛盾的普遍性和特殊性时，既要反对只强调矛盾的普遍性，忽视矛盾的特殊性，又要反对只强调矛盾的特殊性，忽视矛盾的普遍性。黑格尔曾说：“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地抽象地来看，而应把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”(35) 刑法典和刑事变通立法在民族自治地方应相辅相成、互相配合、互相制约、相互补充，才能发挥刑法应有的作用，使民族自治地方的刑事司法有法可依，以此避免单一适用刑法典可能造成个案的实质不公平，也避免罪刑法定流于一个标语或口号。
在现有的制度空间和法治框架下，“国家制定法与民族习惯法完全可以而且必须结合成既一体又多元的文化复合体”，(36) 以变通立法的形式将少数民族习惯法纳入国家法的正式渊源，实现包容与差异的有机统一。采取有效措施清理、改造、接纳和提升少数民族习惯法，将其优秀部分有机地融入到刑事变通立法中，可以缓解国家法与习惯法的紧张关系，赋予刑事习惯法以法律效力，有效地解决国家制定法与少数民族习惯法的冲突与抵牾。此时的少数民族习惯法被赋予了国家制定法的形式外壳，是国家法的必然组成部分，即由国家认可的习惯法。它由民族自治地方的立法机关通过法定程序制定，其性质是变通立法，是以单行条例来表现的罪刑法定之法。刑事变通立法可以使少数民族习惯法摆脱在司法过程中的尴尬境遇，在罪刑法定视域内找到了合法生存的制度空间，消除习惯法司法适用的障碍，使基层刑事司法更好地达到社会效果和法律效果的统一。然而，遗憾的是，宪法和法律赋予民族自治地方的刑法变通一直未被予以重视，成为民族立法中的盲区。新中国刑法自1980年1月1日实施以来，尚未有任何一个民族自治地方对不适用本民族和本地方的刑法作出变通规定，刑事变通立法成了束之高阁的纸面上的权力。苏力曾借用凡尔哈伦的诗句“所有的道路都通向城市”隐喻中国社会变迁及当代中国法治实践的背景和基本制约。(37) 在“道路通向城市”的过程中，统一与普适性的法律固然重要，而远离城市的山野更不应成为相关立法忽视和遗忘的死角。近年来习惯法和民间法研究渐成热点，学说纷纭，论作迭出。而在这一片喧嚣和热潮中，专家学者们醉心于历史考证、理性思辨、体系建构和逻辑推演，而从部门法机理加以分析、从现行法律规范的缝隙为少数民族习惯法寻求空间的研究却并不多见，尤其缺少对现有制度空间的充分挖掘以及习惯法在立法司法过程如何引入与操作的技术细节的论证。这种“深刻的片面”背后，反映的与其说是对习惯法的重视，毋宁说是对习惯法真正价值和意义的漠视与轻视，是研究方法与视野的一种误区。
需要指出的是，在刑事变通立法过程中，必须去粗取精、去伪存真、取其精华、去其糟粕，对实质上阻碍民族地区社会经济发展和侵犯人权的陋习恶俗一定要加以改造和剔除，不能姑息纵容、一味迁就。鲁迅曾经说过，“倘不深入民众的大层中，于他们的风俗习惯，加以研究，解剖，分别好坏，立存废的标准，而于存于废，都慎选施行的方法，则无论怎样的改革，都将为习惯的岩石所压碎，或者只在表面上浮游一些时。”(38) 诚哉斯言！这也是我们在立法中应该时时记取的警示。

注释：
① ［法］卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年，第73页。
② 马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年，第57页。
③ ［日］大塚仁：《刑法要论》，1984年版，第19页。转引自张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2006年版，第116页。
④ 陈兴良：《刑法的价值构造》（第二版），中国人民大学出版社2006年版，第492页。
⑤ 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第54页。
⑥ 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载梁治平：《在边缘处思考》，法律出版社2003年版，第45页。
⑦ 陈兴良：《刑法方法论论坛实录》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第323页。
⑧ 陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，载《法学》，2002年第12期。
⑨ 刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，载《环球法律评论》，2008年第1期。
⑩ 梁根林：《罪刑法定视野中的刑法合宪审查》，《载法律科学》，2004年第1期。
(11) 张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》，1995年第4期。
(12) 于改之：《社会相当性理论的体系地位及其在我国的适用》，载《比较法研究》2007年第5期。
(13) ［英］泰勒：《原始文化》，转引自林耀华：《民族学通论》，中央民族大学出版社1997年版，第382页。
(14) 梁治平主编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第54页。
(15) ［美］戴维·斯沃茨：《文化与权力——布尔迪厄的社会学》，上海译文出版社2006年版，第117页。
(16) ［英］马林诺夫斯基：《科学的文化理论》，黄建波等译，中央民族大学出版社1999年版，第30页。
(17) 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第240页。
(18) 杜宇：《当代刑法实践中的习惯法：一种真实而有力的存在》，载《中外法学》，2005年第1期。
(19) 更多的研究成果可参阅《少数民族特殊案例分析》，贵州省人民检察院研究室编，1988年未刊稿；梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会中的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版；杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版；方慧主编：《少数民族地区习俗与法律的调适》，中国社会科学出版社2006年版；张济民主编：《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》、《诸说求真——藏族部落习惯法专论》，青海人民出版社2002年版，等等。
(20) 扎洛：《社会转型期藏区草场纠纷调解机制研究——对川西、藏东两起草场纠纷的案例分析》，载《民族研究》，2007年第3期。
(21) 杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路——以青海藏区“赔命价”为例》，载《中山大学学报》（社会科学版），2004年第4期。
(22) 淡乐蓉：《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》，载《中国藏学》，2008年第3期。
(23) 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第22—21页。
(24) 陈金全：《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第350页。
(25) 郑也夫：《代价论：一个社会学的新视角》，读书·生活·新知三联书店1995年版，第149页。
(26) 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》，1999年第5期。
(27) ［英］丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安译，法律出版社1999年版，第12页。
(28) 徐清宇、周永军：《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》，载《中国法学》，2008年第2期。
(29) 高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版，第298—299页。
(30) 杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第264页。
(31) 国务院新闻办公室：《中国的民族区域自治》白皮书，载《人民日报》，2005年3月1日第10版。
(32) 谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》，商务印书馆2003年版，第49页。
(33) ［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第189页。
(34) ［美］e·博登海默．法理学：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第217页。
(35) ［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第5页。
(36) 陈金全：《西南少数民族习惯法研究》，法律出版社2008年版，第350页。
(37) 苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版。
(38) 鲁迅：《习惯与改革》，载《二心集》，人民文学出版社2006年版，第38页。