《刑法修正案(九)》行贿罪条文的理解与适用

　　贿赂犯罪的惩治水平受诸多因素的影响，而行贿罪的治理水平属于“瓶颈”因素，决定着贿赂犯罪惩治工作的总体成效。虽然《刑法修正案(九)》对行贿罪作了修正，但立法上尚存进步的空间。在目前既定的立法和严惩贿赂犯罪的大环境下，行贿罪的立法完善仍需进一步倡导，此外通过合理的解读行贿罪新条文，合法地扩大行贿罪的犯罪圈，对于依法推进惩治贿赂犯罪的总体工作有着重要而又现实的意义。

　　随着近年来学者们对行贿罪立法的质疑之声，立法者终于有所回应。《刑法修正案(九)》(以下简称修正案九)不负众望，对原有行贿罪立法的固有缺陷作了一些修正，如增设罚金刑以丰富刑罚种类、细化了减免处罚的规定、提高了免予处罚的门槛，在一定程度上淡化了社会上流传已久的“行贿无罪”的错觉 ，可见贿赂犯罪的惩治瓶颈有所突破。但通过比较法分析及面对当前反腐工作的严峻形势，贿赂犯罪的惩治依然存在两个问题，一是行贿罪的立法仍有较大的提升空间，行贿罪的立法完善仍应当继续倡导。二是在立法已经尘埃落定的情况下，如何站在解释论的角度对行贿罪条文进行重新构建，合理地理解和适用行贿罪的法条，最大化地起到打击和预防贿赂犯罪发生的作用，对于进一步突破目前贿赂犯罪惩治工作的瓶颈有着现实的意义。

　　一、关于罚金刑的理解与适用

　　由于绝大多数的人行贿是出于贪利动机，因而“使行贿人在经济上得不偿失，便可有效抑制其贪财图利的动机”。 对行贿人判处罚金刑，剥夺其行贿行为带来的经济利益，有利于增强刑罚的针对性和实效性，达到特殊预防与一般预防相统一的效果。基于上述考虑，修正案九中对于行贿罪的处罚增设了罚金刑。

　　但至于罚金刑的适用模式还值得探讨，罚金刑有两种模式可选，一种是固定数额制(即在某种刑期档次内，有相对固定数额的罚金，比如五年有期徒刑以下的，罚金为五万左右)，另一种是倍比制(即以行贿额的一定倍数作为罚金)。相比两种罚金刑模式，笔者更加赞同后者。因为倍比制因个案而异，相对较为灵活，能够更加符合实质公正，并且能更好地起到遏制行贿犯罪的作用——行贿额越大，行贿人越有“资本”，就应当对其提高相应倍数的罚金，削弱其犯罪能力。而且采用倍比制模式，“一则能够适应打击行贿犯罪的需要，二则实践中简便易行。” 在具体倍数的确定上，根据有关学者长期调查得出的数据证明，行贿者普遍会获得十倍于投入的回报。 因此，笔者认为罚金数额可以定为行贿额的十倍左右。至于行贿标的为非财产性利益时，由于无法计算行贿数额，罚金额可以行贿人期望所获利益为准。相信在人身自由和经济利益风险的双重制约下，行贿人在行贿前就会权衡利弊，三思而后行，自觉减少行贿行为。

　　二、关于行贿罪的减免处罚的理解与适用

　　行贿人无限度的减免处罚早已为理论界和司法实务界诟病多年，如有学者认为既违背了刑法总则的规定，又违背了罪刑相适应原则， 且违背了行贿罪与受贿罪之间必要共犯的理论。 原先的立法导致行贿人在无限度减免处罚的“尚方宝剑”下，肆无忌惮地侵蚀被行贿人，导致一些原本廉洁的官员最终被糖衣炮弹击倒，步入犯罪的泥潭。因而在修正案九中细化了行贿人减免处罚的规定，提高了减免处罚的门槛，有利于加重行贿人的心理负担和犯罪成本，能够较好地起到预防贿赂犯罪的作用。但修正案九行贿罪的条文中关于减免规定存在较多限定语，如“被追诉前”、“主动交代”、“关键作用”(其他的一些限定语，由于以前已有合理的规定，本文不再赘述)，由于这些词语较为模糊，笔者在此作如下理解，以为恰当的法律适用抛砖引玉。

　　对于“被追诉前”的理解，最高法院、最高检察院在2012年12月16日颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条曾作过规定，“被追诉前”是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。虽然有学者对该时间节点提出异议，认为行贿人一开始一般由纪检监察机关调查，而纪检监察机关调查和检察机关立案间较长的时间跨度给行贿人的“被追诉前主动交代”留下了过多的空间，因此建议将“被追诉前”的时间节点前移至纪检监察机关调查前。但笔者认为，行、受贿双方往往存在利益链关系，一般行贿人不会主动揭发受贿人。让行贿人在未接受任何调查时主动向有关部门交代犯罪行为，违背了一般人的心理状态，与实际情况不符，而且过于严苛的要求也对案件侦查带来不利的影响。因此，将“被追诉前”的时间节点设置在检察机关立案以前是较为合理的选择。

　　关于“主动交代”的理解，笔者认为应当坚持宽严相济的政策。由于贿赂犯罪不同于其他犯罪，定案时对于双方口供的依赖性较强，因此对于“主动交代”可以适当从宽，即使在纪检监察机关或者侦查机关掌握其他证据的情况下，只要行贿人主动供述或承认犯罪事实，都应算作“主动交代”。但对于行贿人交代后又翻供的情况，则由于其较强的主观恶性，无论其事后是否如实供述，都不能认定为“主动交代”而对其从宽处罚。

　　关于“关键作用”的理解，因为该限定语涉及到行贿人的减轻和免除处罚，笔者认为对其应当从严解释。依笔者之见，“关键作用”应当从必要条件角度进行考察，即若没有行贿人的供述或者指认行为，该贿赂案件就无法突破的情形。如行贿人的供述使得受贿人的心理防线崩溃进而作出如实供述，又如行贿人提供的线索使得在受贿人处找到重要的贿赂犯罪物证。但若其他证据链已经形成，如受贿人承认犯罪事实，又有行贿人亲笔书写的行贿记录等，行贿人的供述对案件侦破已无重大价值，应不认为行贿人的供述属于“关键作用”。

　　三、关于行贿罪情节的理解与适用

　　准确地认定行贿情节，可以使行贿人罚当其罪，避免罪行深重之人(如陈同海案中1.6亿的行贿人)出罪化和轻刑化，有利于贿赂犯罪的防控。关于行贿罪“情节严重”、“情节特别严重”的理解，以往未有立法解释或司法解释加以明确，故对于实现量刑精确化极为不利。有论者认为，行贿罪的情节“应当根据行贿数额、采取的手段、行贿的次数、人数、造成的后果及犯罪后的表现等方面进行综合分析”。 但“各种因素综合判断”的标准容易缺乏直观的统一性和可预见性，容易造成司法妄断、司法不公和滋生腐败。因此，在修正案九出台之际，可以“他山之石、可以攻玉”，借鉴修正案九中其他罪名如受贿罪的规定对其进行重新理解。

　　行贿罪的量刑本来是单纯的情节判断模式(一般情节的5年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的5至10年有期徒刑，情节特别严重的10年以上有期徒刑或者无期徒刑)，但单纯的情节判断模式显然对于准确、合理的量刑并不合适，而修正案九受贿罪“数额+情节的二元弹性模式” 值得行贿罪量刑的借鉴。笔者认为，虽然行贿罪并未明确规定行贿金额对于刑罚的影响，但可以把行贿金额作为行贿情节的重要参考，如此可以避免情节要素本身的不确定性以及难以操作性。在行贿罪的情节判断问题上，笔者认为应当主要考虑行贿数额、所获利益性质及贿赂的次数、人数三个方面的判断标准。至于上文学者提出的采取的手段、造成的后果及犯罪后的表现等因素，虽然也是行贿罪情节的判断因素，但因司法实践中这些因素大同小异， 本文不再讨论。

　　在数额的确定上，为使得刑法更好地适应反腐败工作和社会经济发展形势， 展现出应有的生命力，行贿数额不宜固定化。固定化的数额一是不能跟上社会经济发展的步伐，不能及时反映经济发展后原有犯罪数额社会危害性的变化;二是同一犯罪数额在不同的地区之间社会危害性会呈现差异性，同犯罪数额同刑罚会导致刑罚实质公平的缺失。为克服固定数额的弊端，笔者认为行贿数额可采取浮动倍比制，即行贿数额达到该省上年度人均收入M倍的(比如十倍)，可作为行贿“情节严重”的基本要素，行贿数额达到该省上年度人均收入N倍的(比如三十倍)，可作为行贿“情节特别严重”的基本要素。在确定了数额要素后，应当考虑所获利益性质，若行贿人为获取非法利益或不确定利益而行贿时，则属于情节加重的另一个因素，可对应认定为“情节特别严重”和“情节严重”，若行贿人为获取合法的可期待利益时(如在对方拖延的情况下，为催要合理的工程进度款而行贿)，则一般不宜作为情节加重因素。最后需要考量的因素为行贿的人数及次数，若行贿人存在多人、多次行贿的，一般可作为情节加重的因素。

　　故原则上行贿人为了谋取不确定利益、非法利益，进行多人多次行贿的，且行贿数额达到该省上年度人均收入的M、N倍时，可以分别认定为“行贿情节严重”、“行贿情节特别严重”(当然行贿情节特别恶劣、造成极坏的负面影响或者造成国家、集体、人民利益巨大损失的，属例外情况，可突破上述的标准限制)。若能确立这样的标准，一则是能够形成统一的裁判尺度，有利于刑罚的统一，二则是可以有效地将犯罪情节不同的行贿人处以适当的刑罚，贯彻责刑一致原则，提高刑罚的预防效果，对于完善贿赂犯罪的惩治体系大有裨益。

　　四、结语

　　虽然修正案九对行贿罪作了一定完善，但立法上尚存在进步的空间。然而在现有的法律框架内，在司法层面上对行贿罪法律条文进行适当的解读，在坚持罪刑法定原则的前提下合理地扩大刑罚圈，扭转行、受贿“非对称性打击”的理念并依法严惩行贿罪，给行贿人收紧“紧箍咒”，亦可以消减立法不足带来的负面影响，有利于从一定程度上突破惩治贿赂犯罪工作的瓶颈。

　　作者简介：庄焱，南京理工大学法学院学生，研究方向：刑法学;陈凯健，启东市人民法院助理审判员，扬州大学博士研究生，研究方向：刑法学。