论完善刑法合理性的新契机

　　期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的问题，完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。

　　期待可能性理论发起于德国兴盛于日本，是大陆法系犯罪构成理论的重要组成部分，其理论博大精深，期待可能性理论以人的自由意志为其哲学基础，更加关注人性，在刑罚裁量与个案化的适用上更加灵活与富有弹性。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。

　　一、期待可能性的涵义

　　在目前刑法学理论界，期待可能性的涵义有广义和狭义之分。其中，狭义的期待可能性，是指综合考量行为人之行为时外部情境及其相关因素，是否可以期待行为人进行行为时可以做出其他合法行为。广义的期待可能性，是对行为人所处环境因素进行考量时，还要衡量行为人的心里活动，在综合考虑行为人的内外因双重因素后，若可以期待行为人在进行行为时做出其他合法的行为，那么行为人就具有期待可能性。行为人行为的内部状况是指行为人的主观事实，包括行为人认识和控制自己行为的能力，其与行为的外部具有内外关联性，对行为人实施的行为具有影响力。期待可能性应采取广义，不仅仅考察行为人行为的外部环境，也考察外部环境作用于行为人的主观状态所产生的影响。

　　随着理论发展的深入，期待可能性理论被赋予了更多的含义，正如德国刑法学者施特拉腾韦特所指出的，“它也许是一个包含不同情况的集合概念”。所以，人们往往在不同意义上使用期待可能性这一概念，如：作为责任基础意义上使用的期待可能性，规范责任论认为，能够对行为人进行非难的基础就是他行为的可能性，这里的他行为可能性也被成为期待可能性;作为不作为犯中的作为可能性意义上使用的期待可能性，不作为犯罪的成立以保证人具有作为可能性为前提，而这种作为可能性的判断所依据的资料与期待可能性相同，没有履行作为义务的期待可能性就意味着没有作为可能性，也就不成立不作为犯罪;作为过失犯结果为预见可能性意义上使用的期待可能性，旧过失论以结果预见可能性为中心，行为人没有预见结果的可能性，也就是行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性;作为责任要素的期待可能性，即狭义的期待可能性。

　　二、期待可能性理论的现实运用

　　无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。尽管作用范围受到了相当的局限，但期待可能性之维护刑法实质合理性的重要作用却不容小觑。从进一步完善我国刑法规定和司法实践的角度，期待可能性都有重要的意义。

　　首先，从立法上看，借鉴其他国家的期待可能性之精神的人律规定，我国也可以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化。我国可以借鉴德国、匈牙利等国刑法中的可宽宥的防卫过当，进一步完善正当防卫的合理性规定。可宽宥的防卫过当是指在人身安全和自由财产等权益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下，防卫人由于惊吓害怕而做出的过度防卫的行为。行为人由于受到过度的惊吓刺激，处于过度惊恐的紧张状态，从而其控制自己的能力极度减弱，自我保护的本能使得行为人做出过度反击的行为。由于情绪的紧张导致情绪的失控，从而无法控制自己行为的限度，是由于人的自我保护本能的正常反应使然。所以，在这种情形下，法律不能期待一个遭到惊吓的个体还能保持足够清醒的理智谨慎地注意到其适法的限度，如此期待对正常人的要求过于严苛。因此，在不能期待惊吓防卫的适法行为之时，该防卫过当的行为依期待可能性可免除刑事责任。反观我国刑法规定中，虽然没有可宽宥的防卫过当，但是却有无限防卫权的规定。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。应该说，这个规定的本意是对于人身权益的最大程度的合法保障，鼓励防卫人同犯罪行为作斗争，有积极的意义。

　　其次，在我国的量刑规定之中，可增加对期待可能性程度考量的具体规定。如前所述，期待可能性理论在司法当中具有较大的适用空间，但由于罪刑法定的原则，只能非常有限地适用。实际上由于我国刑法量刑规定的酌定考虑内容中并无期待可能性的字眼，所以司法中很难直接引用期待可能性程度作为量刑的依据，即便是仅仅作为酌定情节。由于刑事法律对司法实践的严格限制，法官不愿在法律没有规定的情况下冒险。而期待可能性在诸如癖马案之类的上司命令型案件或受虐妇女杀夫等受害人严重过错型案件中都有很强的解释力，其理论自身。

　　三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善

　　目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待不可能或期待困难的责任阻却或减轻，对于防卫过当、避险过当的情况，应当减轻或免除处罚。

　　在我国刑法分则的具体规定中，也体现了期待可能性思想。如刑法第301条的帮助毁灭、伪造证据罪，第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，第134条重大责任事故罪等等。对期待可能性理论的研究，有利于完善我国的刑事立法理论。主要体现在：①刑事立法应当以期待可能性理论为指导。期待人们遵守刑法，理应以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法内容应当合理。②期待可能性揭示了人性的脆弱，刑事立法对此应当有所考虑。

　　如果期待可能性在我国刑事立法与司法中成为可运用的理论之一，还必须要明确期待可能性的具体标准，取得较为统一的通说观念。期待可能性看似简单，其实存在着一个关键问题：即期待的可能性是从谁的角度出发来确立的，采用何种标准来确定的。如果这个问题不能明确，其司法滥用的可能性就大大增加。从行为人当下的具体情形进行全面的衡量考虑，考虑到与行为人职业、能力相类似的一般人会如何行为的角度，是期待可能性的判断出发点。既不能按照国家说从国家便宜的角度来衡量，也不能按抽象个体说从抽象一般个体的角度处罚来考察。否则，期待可能性则可能被扭曲和误解。

　　作者：蒋勇 来源：职工法律天地·下半月 2015年3期