中日司法审查制度比较来分析与启示
发布时间：2015-07-04 09:38
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司法审查制度是 现代 民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度。司法审查最早起源于美国，是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。迄今为止，全世界已有70多个国家建立了这一制度。由于二战的原因，日本的司法审查制度基本上照搬了美国的模式，但也存在一些不同。我国司法审查制度与日本司法审查制度就存在较大差异。日本在司法审查方面的实践对我国司法审查制度的完善有着重要的借鉴意义。
一、中日司法审查制度存在的差异
(一)司法审查的法律基础不同
日本宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”该条基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要，明确规定了日本的司法审查制度而我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于日本的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据非根本法律的明确规定加以确立的。
(二)司法审查的对象和内容不同
我国行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查?民事诉讼法规定了对仲裁、公证和外围法院生效的判决的司法审查，因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权，内容则包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性。而日本的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为(即一切法律、命令、规则以及处分)，是无限的司法审查权，它以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。
(三)司法审查的实质不同
我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权，而是行政管理权的有限性。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。日本的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。
(四)司法审查的启动条件和实际效能不同
日本的司法审查启动的条件是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行。日本司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，日本司法审查程序虽然只启动了几次，但在13本国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，自我满意度和群众满意度均相当高，提高了司法系统的有效运作。而我国司法审查启动的条件是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人几乎丧失了行政诉讼的信心。
(五)司法审查的权利主体及其审查的方式不同
日本的司法审查职权依宪法规定由最高法院行使，但根据相关判例地方法院也有权行使。它采用的方式是法院对立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。而我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位对起诉人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消；司法审查职权也由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，因而造成权利主体过多，层次较低，权威性不高。
(六)司法审查的目的和职能不同
我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行法律，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。职能主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。而日本司法审查的日的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高；它对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。
二、我国借鉴日本司法审查制度的原因
1、司法审查制度并不与我国的政治体制相违背，相反却存在一定的适应性。我国实行的是人民代表大会制度，全国人大及其常委会是我国制定法律的机关，同时也是国家最高权力机关。行政机关和司法机关由同级权力机关产生，对它负责、受它监督。有的学者就认为“人民法院在地位上从属于人民代表人会制度，属于法律的执行机关，一个执行法律的机关来审查立法机关法律的合宪性，显然是不合适的”。然而我们必须认识到，人民代表大会是民选的代表机关，它的一切行为都必须体现人民的真实意志和根本利益。如果代表机关的行为不能体现民意，甚至违背了民意，那么这种行为就应当是无效的。因此司法机关作为权力机关的执行者，对权力机关立法行为的审查和监督非但没有超越权力机关立法权力之嫌，反而实现了权力机关制定法律的真正目的。
2、司法审查制度有利于制约行政权和立法权的滥用，在一定程度上维系了国家权力的平衡。在三权分立中，司法权远远低于立法权和行政权，如果由立法机关和行政机关来行使宪法的监督权，无疑让掌握着优越性权力的这两个机关的权力更加膨胀。而且立法权、司法权和行政权必须分立，彼此相互制约，才能保障人民的自由、平等权利如果三权不能彼此分立，就无法保障人民的自由、平等的权利。如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官则将拥有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三个权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。-6纯粹法学派的代表人物凯尔森也论证了司法审查制度以及专门机构审查制度的合理性和正当性问题，其基本理由是认为法律规范存在着高级规范和低级规范之分，宪法是高级法律规范，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一种违宪法律问题。违宪法律问题不能由制定法律的机关来解决，而应由宪法法院或普通法院来审查。
3、采用日本的司法审查制度模式更能保障宪法的有效实施。一般说来，在各种救济途径当中，司法救济应当是最方便、最有效的。为了保障人民的权力和人人享有平等的权力，孟德斯鸿认为，就法官的权力而言，他的裁判只能按照法律条文的准确解释，而不能是法官的私人意见，即司法判例在一定的时期内是固定的，个人的意见是不能掺杂于法律的司法判例之中的。这样，“人们所畏惧的是首职，而不是官吏了。”因此；作为法院的法官大都接受过正规的法律 教育 ，具备系统的法律知识，在适用法律问题上比其他人更能准确、有效地把握法的本质。尽管我国的法官仍然存在着法律知识和职业素质不高的情况，但是也不能因此就否认司法监督本身的优越性。
三、我国司法审查制度的完善及启示
要完善我国的司法审查制度，一方面要从我国的实际情况出发，认真 总结 本国经验教训，同时适当借鉴日本司法审查制度的具体经验，建立具有
司法审查制度是 现代 民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度。司法审查最早起源于美国，是指司法机关通过对立法机关和行政机关制定的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查，宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。迄今为止，全世界已有70多个国家建立了这一制度。由于二战的原因，日本的司法审查制度基本上照搬了美国的模式，但也存在一些不同。我国司法审查制度与日本司法审查制度就存在较大差异。日本在司法审查方面的实践对我国司法审查制度的完善有着重要的借鉴意义。
一、中日司法审查制度存在的差异
(一)司法审查的法律基础不同
日本宪法第81条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院。”该条基于立法权、行政权、司法权相互制衡的需要，明确规定了日本的司法审查制度而我国司法审查制度在宪法中并未明确加以规定，但是，宪法所确立的公民有权控告违法、失职的国家机关和国家机关工作人员的原则；一切国家机关必须遵守宪法和法律，否则应予追究违法责任的原则；以及人民法院独立行使审判权的原则等，为司法审查制度的建立提供了最基本的宪法依据。1989年通过的《行政诉讼法》建立了系统、完整的司法审查体系，是我国司法审查制度的最直接的法律依据，虽然是一部诉讼程序法，但是具体明确了人民法院享有司法审查权的实体权利。如第5条规定人民法院有权对具体行政行为的合法性进行审查；第11条、12条规定了人民法院受理行政案件的范围。因而，我国的司法审查权存在的权力基础不同于日本的三权分立制度，不是基于权力性质的不同而产生的，而是根据非根本法律的明确规定加以确立的。
(二)司法审查的对象和内容不同
我国行政诉讼法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查?民事诉讼法规定了对仲裁、公证和外围法院生效的判决的司法审查，因此，我国的司法审查权的对象是行政机关所做出的具体行政行为和具体仲裁民间行为和其他具体行为，是有限的司法审查权，内容则包括对行政机关和行政相对人的主体资格的合法性、行政行为的程序合法性和行政行为的实体合法性。而日本的司法审查的对象是立法和行政行为的违法行为，针对的是抽象行为(即一切法律、命令、规则以及处分)，是无限的司法审查权，它以实质违宪为内容，内容较少，范围较窄。
(三)司法审查的实质不同
我国的司法审查权一是只能依法行使，二是要以行政法规为依据，因而仍然是人民法院依法对行政机关行政活动合法性和合理性进行的法律监督，不是完整意义上的司法审判权，而是行政管理权的有限性。由于没有法律规定对立法权的审查，因而我国的司法审查没有对立法行为的审查权，不存在司法审判权和立法权的制衡因素。日本的司法审查制度既可以对立法行为进行审查，也可以对行政行为进行审查，则实现了司法对立法和行政行为的制衡作用。
(四)司法审查的启动条件和实际效能不同
日本的司法审查启动的条件是立法行为和行政行为违反宪法，最高法院可依职权主动进行。日本司法审查制度使用频率低，而发挥作用大。到现在为止，日本司法审查程序虽然只启动了几次，但在13本国内对立法行为和行政行为发挥了有效的制衡作用，自我满意度和群众满意度均相当高，提高了司法系统的有效运作。而我国司法审查启动的条件是具体行政行为违反相关法律规定，对行政相对人造成损害，由行政相对人向人民法院申请而被动进行。我国司法审查制度使用频率高而发挥作用小，不仅没有发挥出应有的审查作用，也没有充分发挥出应有的监督作用。不仅没有有效制约违法行政行为，有时甚至成为违法行政行为的保护伞。就我国目前的行政执法队伍素质和执法水平而言，自我满意度和群众满意度均不高，但是法院判决维持率极高，使人几乎丧失了行政诉讼的信心。
(五)司法审查的权利主体及其审查的方式不同
日本的司法审查职权依宪法规定由最高法院行使，但根据相关判例地方法院也有权行使。它采用的方式是法院对立法行为和行政行为的合宪性直接进行审查，对违法的立法行为和行政行为直接撤消。而我国司法审查的方式是人民法院居于中立地位对起诉人和被诉行政机关的诉争事项依法公正裁判，对合法行政行为和裁决予以维持，对违法行政行为和裁决予以撤消；司法审查职权也由多部法律明确规定，各类行政案件的管辖明确由相关各级人民法院行使，因而造成权利主体过多，层次较低，权威性不高。
(六)司法审查的目的和职能不同
我国司法审查的目的是纠正行政机关在执法过程中的违法行为，监督行政机关和行政人员忠实地履行法律，维护法律的统一和尊严，保护行政相对人的合法权益不受侵犯。职能主要是对具体行政行为的法律监督，监督行政机关是否在程序和实体上违法，不对行政行为依据的法律法规进行审查，只是名义上的司法审查，而非本质意义的司法审查，不存在对行政行为的制约。更不存在对立法行为的制约。而日本司法审查的日的是维护国家宪法的权威，纠正一切违反宪法的行政行为和立法行为，目标要求更高；它对立法行为和行政行为的合宪性进行审查，可以行使撤消权，因而是实质性审查，能真正发挥制衡作用。
二、我国借鉴日本司法审查制度的原因
1、司法审查制度并不与我国的政治体制相违背，相反却存在一定的适应性。我国实行的是人民代表大会制度，全国人大及其常委会是我国制定法律的机关，同时也是国家最高权力机关。行政机关和司法机关由同级权力机关产生，对它负责、受它监督。有的学者就认为“人民法院在地位上从属于人民代表人会制度，属于法律的执行机关，一个执行法律的机关来审查立法机关法律的合宪性，显然是不合适的”。然而我们必须认识到，人民代表大会是民选的代表机关，它的一切行为都必须体现人民的真实意志和根本利益。如果代表机关的行为不能体现民意，甚至违背了民意，那么这种行为就应当是无效的。因此司法机关作为权力机关的执行者，对权力机关立法行为的审查和监督非但没有超越权力机关立法权力之嫌，反而实现了权力机关制定法律的真正目的。
2、司法审查制度有利于制约行政权和立法权的滥用，在一定程度上维系了国家权力的平衡。在三权分立中，司法权远远低于立法权和行政权，如果由立法机关和行政机关来行使宪法的监督权，无疑让掌握着优越性权力的这两个机关的权力更加膨胀。而且立法权、司法权和行政权必须分立，彼此相互制约，才能保障人民的自由、平等权利如果三权不能彼此分立，就无法保障人民的自由、平等的权利。如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官则将拥有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三个权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。-6纯粹法学派的代表人物凯尔森也论证了司法审查制度以及专门机构审查制度的合理性和正当性问题，其基本理由是认为法律规范存在着高级规范和低级规范之分，宪法是高级法律规范，低级法律规范与宪法相冲突时，就是一种违宪法律问题。违宪法律问题不能由制定法律的机关来解决，而应由宪法法院或普通法院来审查。
3、采用日本的司法审查制度模式更能保障宪法的有效实施。一般说来，在各种救济途径当中，司法救济应当是最方便、最有效的。为了保障人民的权力和人人享有平等的权力，孟德斯鸿认为，就法官的权力而言，他的裁判只能按照法律条文的准确解释，而不能是法官的私人意见，即司法判例在一定的时期内是固定的，个人的意见是不能掺杂于法律的司法判例之中的。这样，“人们所畏惧的是首职，而不是官吏了。”因此；作为法院的法官大都接受过正规的法律 教育 ，具备系统的法律知识，在适用法律问题上比其他人更能准确、有效地把握法的本质。尽管我国的法官仍然存在着法律知识和职业素质不高的情况，但是也不能因此就否认司法监督本身的优越性。
要完善我国的司法审查制度，一方面要从我国的实际情况出发，认真 总结 本国经验教训，同时适当借鉴日本司法审查制度的具体经验，建立具有
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