论对追续权若干问题的思考

　　[论文摘要]追续权对传统所有权的绝对性理论和知识产权中的权利用尽理论构成了挑战。文章找出了追续权制度的薄弱环节，并希望通过国家救济和个人救济两个途径完善“转售的版税权”制度。
　　[论文关键词]追续权；制度设计；救济

　　2012年3月，中华人民共和国著作权法（修改草案）第十一条第十三项明确规定了作者享有的著作权中包含了追续权。追续权，即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃。以下笔者从新的视角谈谈自己的看法。

　　一、“追续权”之权利诉求的起源及概念

　　追续权，其法文为Droit de Suite，与之相对应的英文为 Right of Pursuit，或Artists' Resale Right。追续权的权利诉求来源于美国著名作家马克·吐温先生的一篇小说《他是否还在人间》，其中描述了一个作家由于时运不济，刚画出的画作无人认可，但在诈死之后，却身价暴涨。随着梵高现象——生前穷困潦倒而身后作品千金难求的普遍发生，梵高生前共创作了800幅油画和700 幅素描，收入却仅仅只有80美元。然而到了1990年，他的《加歇医生》售价高达8250万美元，到了如今，他的《向日葵》更是收藏界的天价作品。其中画商所得的利益远远超出了其原本的投入，而可怜的梵高却不能取之分毫。所以立法者和美术作品管理组织不免希望从画商后天的收入中，分出一部分，交给美术作品的作者。
　　然而，以银行家、收藏家为代表的投机商的工作之一就是炒高艺术作品的价格，低买高卖、高抛低吸。这是他们的职业所决定的。这样高风险高收入的行业人人都能够去从事，同样的，以画家、设计者为代表的著作权人选择了作画、设计作为自己的职业同样也是对于自己职业的选择和人生的规划。所谓“求仁得仁”，优秀作品的作家在其百年之后，将被世人所牢记，他的故事将被奉为经典，写入小学课本。而那些以银行家、收藏家为代表的投机商们永远都是那些成名作家的配角。所以笔者认为，个人职业的选择，并不能够成为其拥有法律赋予特殊权利的借口，个人应当为自己的职业规划负责。
　　我国不少学者将追续权译为 “转售的版税权”或 “延续权”。“追续权” 一词，最早源于1920年的法语 “Droit de Suite”，指的是物权中的追及权或求偿权。然而，在笔者看来，“转售的版税权”更加能契合笔者的观点。笔者认为，摒弃追续权一词，而在经济法体系中直接沿用“转售的版税权”可能更加有利于美术作品版权业的发展。下文“摒弃追续权后的国家救济——税收调节”部分将详述。

　　二、追续权的真正权利属性

　　关于追续权的权利属性，学界主流观点认为：追续权兼具人身权与财产权的双重属性。经济利益将来自于追续权的行使——即财产权的体现。追续权是不允许转让和放弃的，并只能针对特定的作品——即人身权的体现。这样的观点也在著作权法（修改草案）中得以体现。当然，也有学者认为：追续权是本质上作为一种可期待利益权或利益平衡权。
　　然而，笔者认为，追续权具有民事和行政的双重属性，不仅仅在民事权利中体现，还应该在行政权力中明确。
　　首先，从追续权的民事权利属性来看，法文中追续权一词“droit de suite” 使用的是物权中的“追及权”的概念。法国人把物权的追及力赋予艺术作品原件，标志了追续权民事财产权利的确立。同时，也逐渐衍生出了其人身属性。在今后的发展中，追续权主要是美术作品著作权人的民事权利的一部分。
　　其次，从追续权的行政权力属性来看，根据欧盟指令，所有欧盟国家都被要求在 2006年1月以前建立追续权制度。有的国家将其纳入著作权体系加以保护，也有国家认为追续权只是一种报酬权。由此可知，追续权很大程度上都是由一国或一个国家联盟以命令等行政强制规范所调整的。它的对象也许是两个民事主体，但实施者主要是国家的行政机关，而不是司法机关。在笔者看来，追续权的行政属性尚未得到开发，而其行政的作用却一直在社会实践中体现。所以，追续权具有民事和行政的双重属性。

　　三、不提倡追续权的法理探究

　　（一）追续权不属于著作权法体系
　　从著作权法的体系上来看，“复制权”往往是现代著作权法体系的设计的核心概念。无论是像法国德国一样的大陆法系国家，还是像美国加拿大一样的英美法系国家，甚至是TRIPS协议后确立的信息网络传播者权，都是在防止“复制”的无偿性和任意性而进行的规制。由于是在信息复制手段多样的现代社会，复制著作权人作品的方式日趋便捷，这使得著作权人的合法利益得不到相关法律的保障，从而实现社会的公平正义，所以著作权法应运而生了。
　　然而，追续权的产生却并非基于上述目的，追续权是法律对于作品价格暴涨现象的调控，保护的是作者的财产权利，其中的一个侧重点是禁止投机商在艺术品交易中获得暴利。
　　由此可见，从立法目的解释的角度来看，追续权仿佛与“复制权”为中心的著作权制度格格不入。所以笔者认为：追续权应当列入民法总则和行政许可法的调整范围，其中规制投机商的制度应当是民法中的不当得利。将投机商不当得利的一部或全部返还著作权人及其继承人即可，而非将一项特殊的追续权赋予著作权人。而真正取得征收此项税收权利的是行政机关。
　　（二）追续权并非公约强制性规定
　　通过学习国际公法，我们知道，各国在签署条约时，必须遵循“条约必守”原则——即对于在主权平等、充分表达自己意愿基础上的各项有效条约，各当事方必须按照条约的规定，善意地解释条约，忠实地履行条约义务。
　　虽然《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》就追续权做出了明文规定，但不是公约的强制性最低保护要求，而是可选择性条款。成员国不是非授予作者这项权利不可。由此我们可以得出结论：我国不实施追续权，并不违反《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》。

　　（三）追续权违反法价值的位阶原则
　　按照法价值的位阶原则：在自由、正义、秩序相冲突的情况下，我们应当优先遵从自由的价值，正义次之，秩序为轻。即：自由>正义>秩序。然而，如果说追续权代表着正义、公平的诉求，那么交易的安全与自由更需要法律的明文保护。适用现有的追续权制度有可能剥夺了法律对于交易者交易自由和交易安全的权利。

　　四、追续权在实践中的争议

　　（一）国外法律制度的借鉴
　　英国就有相当一部分国会议员反对追续权的实施，没有追续权制度的英国在全球艺术品市场上占据了重要的地位。由于英国没有实施追续权制度，英国乃至欧洲其他国家的画商，特别是手握珍品的画商更愿意将手中的艺术品交易放在英国本土而不是像法国、德国这类已然实行追续权的国家了。
　　美国《视觉艺术家权利法》曾对追续权进行过“可行性研究”，研究的结果导致了国会对提案的搁置，追续权制度最终未能成形。从中也可以看出，追续权的实际可操作性不强。
　　（二）追续权在实施中的障碍
　　若要实施追续权制度，也必须厘清下列的诸多问题。
　　首先，如何发现双方的交易行为。私人收藏家的收藏行为往往是秘密进行的，有些甚至是通过不正当途径得来的，如何迫使他们公开自己的珍藏，显然是一个世界性难题。
　　其次，追续权的确立将给作品所有者套上一个无形的枷锁，使投资者的投资热情大为消减，不利于艺术品投资市场的繁荣。诚如上文英国之所以暂缓实施的追续权制度。
　　再次，除非拍卖等公开竞标活动，私下的艺术品转让几乎无法得知成交的价格，双方完全可以通过签署补充条款约定：事后甲方给予乙方一笔款项，来规避追续权的条款，这样仍然无法达到保护著作权人的目的。
　　最后，追续权在实践的过程中难免侵犯他人隐私。一场价格不公道的交易必然会引起大众对于获利方的口诛笔伐，给社会造成了不安定的因素。
　　（三）权利行使不能的问题
　　在之前的论述中，笔者有提到，追续权的行政权力属性，即只有行政主体才能去征收溢出的那部分税款，由于一个民事主体无法监督每一笔交易，而且民事主体只有通过法院才能给执行到某一部分的财产。所以每一个拥有追续权的主体都有一个权利无法行使的困扰。
　　学者施文高曾写道，“盖权利必有其归属之主体 ，如不承认其有继承性，则权利主体死亡时，应即推定其同归于消灭，是又与‘人格权保护及于著作人死亡之后’原则相悖”。诚然，这种补偿针对的是，在作者过世后作品价值出现不断增值的情况时，通过对继承人进行补偿达到对作者的安慰作用。然而，真正在贫困线上挣扎的画家有能力去娶妻生子拥有继承人吗？梵高一生未婚，只有弟弟提奥和妹妹威廉明娜。与其立法确立追续权，还不如确立视觉艺术家保护制度，给予艺术家相应的生活补贴，使其能够衣食无忧，全身心地投入创作事业。

　　五、摒弃追续权后的救济

　　（一）摒弃追续权后的国家救济——税收调节
　　上文笔者提到，经济法体系中直接沿用“转售的版税权”可能更加有利于美术作品版权业的发展。当增值部分应该达到一定的法定额度或者法定比例，否则不应收取转售的版税权。在这一点上我们可以借鉴税法中累进税率制的方法，转售增值与提取比例成正比。这样也可以在作者与转售商之间启到较好的利益协调。
　　（二）摒弃追续权后的个人救济——个人投保
　　在国家救济无法实现的时候，我们仍然可以推行个人救济，即通过个人投保的方式。笔者建议保险公司开设一类保险项目，使得美术作品管理组织和著作权人能够通过较少的保费投入，从而达到著作权人的作品升值到某个程度，保险公司即给予理赔的效果。
　　追续权制度的创立并非具有理论上的合理性和现实上的必要性。其中许多问题还有待解决，急需论证。虽然在越来越多的国家承认此项制度，但是，对于追续权制度的创立，不应当盲目跟风，应结合本国的国情，利用本国民法规定的“不当得利制度”和税收政策去规制艺术品投机商的暴利，再通过国家福利制度，来改善艺术作品作者的生活条件，对于极度贫困的作者、设计者给予相应补贴。这样才真正有助于作者和销售商的利益失衡现象，保证艺术品交易市场的良性健康发展。