浅析物权行为无因性理论与善意取得制度的比较
发布时间：2015-08-10 09:16
论文摘要 有关物权行为无因性理论和善意取得制度的关系问题，已经有了许多见仁见智的观点。本文拟从历史渊源、制度架构以及制度功能等角度，对物权行为无因性理论与善意取得制度进行相关的比较研究。
论文关键词 物权行为 无因性 善意取得
一、物权行为无因性理论与善意取得制度的起源比较
（一）物权行为无因性理论的起源
“关于物权行为的概念，最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。”十九世纪初，萨维尼在讲学过程中创造了这一思想：以履行买卖合同或其它以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。在《当代罗马法制度》一文中他写到：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；但人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”物权行为理论的精髓正体现在萨维尼有关物权行为理论的论述中。
现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则、形式主义原则、抽象性原则。从以上的三个原则中，我们可以推导出物权行为理论的三个重要方面，即物权行为的独立性，无因性以及公示公信。由此，物权行为的无因性理论得以创设。
（二）善意取得制度的产生
通说认为，大陆法系的善意取得制度源于日耳曼法中的“以手护手”原则。该制度认为“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。”日耳曼法中所有权理论是根据对物的各种利用形态确定各种权利，不存在统一的所有权概念，甚至未真正形成近现代意义上的所有权概念。占有与所有权在日耳曼习惯法中并未严格区分，日耳曼法的“占有”是一种物权，而非一种单纯的事实；此外，因为日耳曼土地上的权利不易确定，需要以占有的状态来表彰权利，对财产享有权利就必须要占有该物。因此，对于动产所有权来说，实际占有是不能丧失的，要交付标的物动产所有权才能转移。但是，如果标的物既巳由相对人交付给第三人，第三人也支付对价而取得所有权，原所有人只能向相对人主张赔偿，而不能向第三人要求返还。该原则对所有权的追及力进行了限制，维护了善意受让人的权益，因此普遍认为这就是善意取得制度的真正历史源头。
从以上对两者历史起源的深入分析，笔者认为：物权行为无因性理论和善意取得制度这两种不同的制度类型，有各自独立的历史发展脉络，其可能在某些时候发生过相互的影响，但与两者之间的独立性相比，其影响确是微不足道的。有关“物权行为无因性理论是善意取得制度的理论基础”的观点，笔者实难赞同。
二、物权行为无因性理论与善意取得制度中的“善意”比较
“关于物权行为的概念，最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。”十九世纪初，萨维尼在讲学过程中创造了这一思想：以履行买卖合同或其它以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。在《当代罗马法制度》一文中他写到：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；但人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”物权行为理论的精髓正体现在萨维尼有关物权行为理论的论述中。
现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则、形式主义原则、抽象性原则。从以上的三个原则中，我们可以推导出物权行为理论的三个重要方面，即物权行为的独立性，无因性以及公示公信。由此，物权行为的无因性理论得以创设。
（二）善意取得制度的产生
通说认为，大陆法系的善意取得制度源于日耳曼法中的“以手护手”原则。该制度认为“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。”日耳曼法中所有权理论是根据对物的各种利用形态确定各种权利，不存在统一的所有权概念，甚至未真正形成近现代意义上的所有权概念。占有与所有权在日耳曼习惯法中并未严格区分，日耳曼法的“占有”是一种物权，而非一种单纯的事实；此外，因为日耳曼土地上的权利不易确定，需要以占有的状态来表彰权利，对财产享有权利就必须要占有该物。因此，对于动产所有权来说，实际占有是不能丧失的，要交付标的物动产所有权才能转移。但是，如果标的物既巳由相对人交付给第三人，第三人也支付对价而取得所有权，原所有人只能向相对人主张赔偿，而不能向第三人要求返还。该原则对所有权的追及力进行了限制，维护了善意受让人的权益，因此普遍认为这就是善意取得制度的真正历史源头。
从以上对两者历史起源的深入分析，笔者认为：物权行为无因性理论和善意取得制度这两种不同的制度类型，有各自独立的历史发展脉络，其可能在某些时候发生过相互的影响，但与两者之间的独立性相比，其影响确是微不足道的。有关“物权行为无因性理论是善意取得制度的理论基础”的观点，笔者实难赞同。
二、物权行为无因性理论与善意取得制度中的“善意”比较
（一）物权行为无因性理论中的“善意”
物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，债权行为的效力不影响物权行为的效力主要原因在于物权行为是独立于债权行为的。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。
物权行为的无因性理论和物权的公示公信原则存在非常紧密的联系。物的合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，因此必须有一个具有公示性的行为来记载这一合意；而且，该公示行为应该具有物权对抗第三人的效力，以及表示该物的合意成立的效力，换句话说，没有这一公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、消灭和变更就成为无效。《德国民法典》为了贯彻该原则，规定动产公示方式为交付，不动产公示方式为登记。《德国民法典》将公示作为生效要件的作法，明显有别于《法国民法典》和《日本民法典》。法国和日本将公示作为对抗要件，当事人意思表示一致时物权的设立、变更和消灭生效，公示并不决定物权的意思表示，但未公示不能对抗第三人；而德国将公示作为物权意思表示的决定性要素，未公示的物权的设立、变更和消灭无效（对此应该特别说明的是，物权设立、变更等虽无效，但债的关系设立、变更等成立，当事人可基于债的关系主张权利、承担责任。）
（二）善意取得制度中的“善意”
所谓善意取得，又称即时取得，我国学者对其有不同的定义方式，但大体而言，彼此都大同小异。笔者以为下面这个定义较能表达善意取得的基本内涵：“善意取得指的是占有人无权处分其占有动产，但其将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。”
在善意取得制度中，“善意”是一个极其重要的因素。那么，什么是“善意”呢？在民法上，“善意”主要指不知情，即“行为人不知存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为”，“行为人的行为是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的”。善意取得制度中的“善意”，是指受让人不知道转让人无所有权或处分权的事实。
善意的反面是恶意，即知情或应当知情，明知相对方无转让权或处分权或有责任知道但出于疏忽而未知道的，是为恶意第三人。恶意通常不能合法地取得财产的所有权。所以，善意是受让人取得财产所有权或主张其他权利的法律前提和道德上的立足点。
物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，债权行为的效力不影响物权行为的效力主要原因在于物权行为是独立于债权行为的。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。
物权行为的无因性理论和物权的公示公信原则存在非常紧密的联系。物的合意是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，因此必须有一个具有公示性的行为来记载这一合意；而且，该公示行为应该具有物权对抗第三人的效力，以及表示该物的合意成立的效力，换句话说，没有这一公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、消灭和变更就成为无效。《德国民法典》为了贯彻该原则，规定动产公示方式为交付，不动产公示方式为登记。《德国民法典》将公示作为生效要件的作法，明显有别于《法国民法典》和《日本民法典》。法国和日本将公示作为对抗要件，当事人意思表示一致时物权的设立、变更和消灭生效，公示并不决定物权的意思表示，但未公示不能对抗第三人；而德国将公示作为物权意思表示的决定性要素，未公示的物权的设立、变更和消灭无效（对此应该特别说明的是，物权设立、变更等虽无效，但债的关系设立、变更等成立，当事人可基于债的关系主张权利、承担责任。）
（二）善意取得制度中的“善意”
所谓善意取得，又称即时取得，我国学者对其有不同的定义方式，但大体而言，彼此都大同小异。笔者以为下面这个定义较能表达善意取得的基本内涵：“善意取得指的是占有人无权处分其占有动产，但其将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。”
在善意取得制度中，“善意”是一个极其重要的因素。那么，什么是“善意”呢？在民法上，“善意”主要指不知情，即“行为人不知存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为”，“行为人的行为是真诚的，不知道也没有理由相信其请求是不合理的”。善意取得制度中的“善意”，是指受让人不知道转让人无所有权或处分权的事实。
善意的反面是恶意，即知情或应当知情，明知相对方无转让权或处分权或有责任知道但出于疏忽而未知道的，是为恶意第三人。恶意通常不能合法地取得财产的所有权。所以，善意是受让人取得财产所有权或主张其他权利的法律前提和道德上的立足点。
善意取得制度中的“善意”，是对相关法律事实的一种内心确认，是一种主观心理状态，是主观上的“善意”。因为当事人的主观心理状态是无法被准确而客观的衡量的，因而，据此建立起来的善意取得制度，既无法在立法时做到客观表现，也无法在司法时做到准确认定，其存在很大的缺陷。以此种善意标准建立的善意取得制度，可以被称为主观善意主义。
三、物权行为无因性理论与善意取得制度的功能比较
（一）物权行为无因性理论的制度功能
通说认为，物权行为无因性理论的制度功能主要体现在以下几点：第一，充分保护交易的安全。如前所述，依据物权行为的无因性原理，如果债权行为被撤销或被依法宣告无效，并不会影响物权行为的法律效力，通过相应的公示程序，买受人仍旧可以取得标的物的所有权，而且，第三人在相信该公示的前提下进行交易，也可以取得该标的物的所有权，无因性理论避免了以前对出卖人利益的过分强调，有利于买受人利益的保护和交易安全的维护。第二，有利于法律关系的区分和法律的准确适用。根据物权行为的无因性理论，法律关系将会非常明晰。以买卖为例，可以将其分为三个独立的法律行为：一是债权行为，二是为转移标的物所有权之物权行为，三是为移转价金所有权的物权行为，每个法律关系易于判断，且有利于法律的正确适用。第三，有利于民法体系的完善。物权行为无因性理论对德国民法的制订产生了重大的影响，《德国民法典》中许多条文都体现了这一理论，如《德国民法典》第929条。
（二）善意取得制度的制度功能
一般而言，善意取得制度具有以下制度功能：第一，有利于交易安全和社会经济秩序的维护。善意取得制度，通过对交易过程中善意第三人利益的有力保护和对原权利人权利的限制，从而最终有利于维护交易安全和鼓励交易。第二，有利于对社会主义道德和公序良俗的维护。善意取得制度，以交易过程中第三人的主观 “善意”为标准，来判断其交易利益是否应受到保护，从而体现了法律对社会道德的尊重，以及对民法公序良俗原则的体现。
如上所述，物权行为无因性理论与善意取得制度各自具有相应的制度功能，但它们在对交易安全的维护这一领域体现出了相同的制度指向，也正是因为这一共性才引起了有关善意取得制度能否取代物权行为无因性理论的理论争论。有关这一争论，我国学术界主要有以下几种观点：第一，善意取得制度可以替代物权行为无因性理论的保护交易安全功能。第二，善意取得等制度无法替代物权行为无因性理论对交易安全保护的功能。第三，尽管物权行为无因性理论与善意取得制度都有保护交易安全的功能，但善意取得制度无法取代物权行为无因性理论。主要是因为：首先，物权行为无因性理论不仅适用于动产变动，而且适用于不动产物权变动，但善意取得制度一般不适用于不动产物权变动，物权行为无因性理论的适用范围较广；其次，善意取得仅适用于物权出让人有合法占有权但无合法处分权的情形，因此对于遗失物等特殊标的物一般不能适用；再次，物权行为无因性理论并没有受让人主观必须为善意的限制，但善意取得制度的受让人主观必须为善意。第四，在有物权行为无因性的情况下，善意取得制度发挥的作用不大。
本文第三种观点值得采纳，并认为善意取得制度无法取代物权行为无因性理论最主要的原因在于对“善意” 标准的界定上：物权行为理论，以独立性、无因性理论和公示公信原则为基础，建立了一种比较客观的“善意”判断标准，不仅有利于交易安全的维护，而且还有利于客观立法和公正司法；虽然善意取得制度也同样重视对交易安全的维护，但是其又强调对交易当事人主观心理状态的考察，以主观的“善意”为判断标准来决定是否对第三人的利益进行保护，这不仅在立法上无法予以明确表现，更会影响司法的客观公正。
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