试论物权行为与善意取得

一、前 言

　　物权行为的概念从萨维尼提出并奠基于德国民法典发展到今天，已有百余年的历史。其间，对其的存废之争从未中断过，时至今日，各国法学家仍是莫衷一是。而是否承认物权行为理论，对完善我国民法体系，对依法治国的战略方针，都起着尤为重要的作用，故有必要对物权行为理论重新作一思考，重新评估这一理论在现实生活中的价值大小及利弊得失。

　　二、物权行为的理论探源

　　物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼提出的，[1]但其作为一项民事法律制度却早在古罗马时代就已初现端倪。例如罗马法上的交付，他要求当事人一方以转移所有权的意思移交物件于另一方，才能移转所有权；此外，罗马法的要式买卖也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖中也不得附加条件、期限或负担。这些古老的法律制度都对萨氏物权行为理论的提出产生了重大的影响。

　　按照萨维尼的最初认识，法律以意思表示为本质内容，有意思表示则必有法律行为存在，则为履行买卖契约或其它以转移所有权为目的之契约而践行之交付，其本身即构成物权契约，它符合法律行为的一切基本特征。在1840年出版的《当代罗马法体系》一书中，他进一步指出：“私法上的契约以各种不同形式出现，甚为繁杂，首先是基于债之关系而形成的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记了交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”[2]在萨氏这一论述中包含了物权行为的三项原则：

　　（一）物权行为独立性原则：指物权行为与其原因行为即债权行为是两个彼此分离的不同的法律事实，即交付是一个独立的、真正的契约，是与买卖契约相分离的。

　　（二）物权行为无因性原则：即交付须体现当事人的独立意思表示，物权行为原则上不依赖于原因行为而独立存在，其效力不受原因欠缺或不存在的影响。这是原则也是独立性原则逻辑推理的必然结果。

　　（三）交付须以所有权的转移为目的，因物权行为的实施旨在使物权发生变动。

　　萨维尼在他的这些论述中已较为详尽地勾勒出了物权行为理论的结构、框架，这为物权行为理论以后的发展指明了方向。在现代民法理论中，学者们沿着萨维尼的思想基线，从不同角度出发对物权行为的定义作出了如下几种有代表意义的概括：[3]

　　（一）从物权行为的目的来定义：物权行为是以物权的设立、变更、转移或消灭为目的的法律行为。

　　（二）从物权行为的构成要件来界定：物权行为是指以物权变动的意思表示与登记或交付相结合而成之法律行为。

　　（三）从独立性、无因性角度来界定：物权行为是物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外，还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。

　　上述三种定义均从不同角度体现了萨氏物权行为理论的本质，但第二种观点更为全面地体现了该理论：须具备意思表示及交付或登记二要件之法律行为。其特征表现为：[4]

　　（一）以物权变动为目的，这与以发生给付义务为目的的债权是不同的。

　　（二）物权行为以交付或登记为其生效要件。单纯的物权变动的意思表示还不足以发生物权效力的变动，需借助于交付或登记行为。

　　（三）物权行为须具有物权变动的合意。既然物权行为以物权变动为目的，因而物权变动就须经当事人双方达成物权变动的合意。此合意即被学者们称为物权契约，它直接决定了登记或交付行为的实施，而同时这些都是基于物权、合意而产生的行为，故它们的内容也取决于物权合意。因此，物权合意的存在即为物权行为独立于债权行为的基础，也是物权行为的核心。

　　三、对传统物权行为理论的质疑

　　通过上文的分析可以看出，传统物权行为理论的框架在于：以物权合意和登记或交付为基础，以物权行为的独立性和无因性原则为内容，而在这中间，物权合意和独立性原则又是这一理论的核心。因而反对物权行为的学者也就将矛头直指此二者。他们认为传统理论中的物权行为不具有独立的物权变动的意思表示。所谓的物权行为中的意思表示其在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，因而当事人之间达成的所谓物权合意也只是空中楼阁，是学者虚构的产物。而就物权合意所包含的内容而言其也只不过是债权行为中不可分割的一部分，是不能超出债权行为的。有的学者就此直接指出：物权行为不过是原来债权行为的意思表示的贯彻或延伸，并非有一个新的意思表示。而就交付行为来说，它也不能独立于债权行为而存在，它只是就债权行为中达成的变动物权的合意所进行的履行合同义务的行为，只能构成事实行为。登记行为其也与交付行为一样，并没有自己独立的意思表示，只是一种事实行为，只不过又多了一项由有关法律、法规明文加以规定的内容而已。因而登记或交付行为不构成法律行为，也就不能构成物权行为。因此，传统物权行为理论的两大基础根本不能成立，完全是理论的虚构，是“学说对实际生活的凌辱”。

　　虽然传统物权行为存在着先天不足，但要对其进行彻底否定又似太过绝对，现实生活中例如像抛弃所有权、遗赠、遗嘱继承、分割共有财产以及设立担保物权合同的行为仍然大量存在，在这些行为中所包含的独立的变动物权的意思表示是显而易见的，当事人之间达成的物权合意是完全独立于债权行为的，因此这些行为有些类似传统的物权行为，但完全用传统物权行为的定义去概括它们，以及适用相关的理论却显得有些过于牵强，故笔者认为，应将这些行为与传统物权行为作一区别，现代民法中的“物权行为”这一概念仍应保留，但要作重新界定：即独立的以变更物权为目的的法律行为方构成物权行为。传统的物权行为定义虽然也将物权行为定义为法律行为，但据上文分析，其并不符合法律行为的构成要件，从而造成自相矛盾。而本文此处的重新定义以“独立”和“法律行为”加以限定，即将包含在债权行为中所谓物权行为（也即传统物权行为）予以剔除，保留下来的只是完全意义上的物权行为。

　　通过以上界定，传统物权行为受到了很大的限制，将原有的占大比例的买卖合同中的物权行为予以否定，仅将单方物权行为和一部分物权契约予以保留。而这两种物权行为有着独立的物权合意，与债权行为也不存在因果关系。因此，物权行为的独立与无因性原则也并无存在的必要性（因为这些原则的适用前提只是包含在买卖契约中的变动物权的行为，而这些行为已排除在物权行为之外）。因而通过对物权行为的重新定义和对无因性与独立性的否定就可以避免对物权行为存在性的继续争论，也可避免对现实交易过程的人为损害。

　　四、无因性原则与善意取得

　　支持物权行为无因性的学者们认为无因性原则有以下三处优点：[5]

　　（一）有利于区分各种法律关系，准确适用法律。以买卖关系为例，将买卖关系分为三个独立的法律行为：一是债权行为，二是转移物之所有权的物权行为，三是转移价金所有权的物权行为。[6]

　　（二）充分保护当事人的利益和交易安全。无因性理论避免了过分保护出卖人之利益而忽视对买受人利益的保护。

　　（三）有利于完善民法体系。即物权行为有利于区分债权、物权。

　　物权行为无因性果真会有助于区分各种法律关系吗？如前所述，买卖关系中的物权合意只是一种理论上的虚构，所谓的转移标的物和价金所有权的行为根本不构成法律行为，更不能构成物权行为，人为地将现实中的完整的交易行为划分为三个部分，只会对正常的交易程

式及秩序造成不良影响。而在法律适用上，若对交付行为适用法律行为制度，就会造成因交付行为属事实行为而非法律行为而带来的法律适用错位。

　　其次，物权与债权的区别并不取决于物权行为的必须独立。物权行为只是物权概念外延的一种，而外延是不可能去决定内涵的。物权与债权的设立、变更既可以基于同一个债权行为而产生如在买卖关系中，也可分别予以设立、变更，如所有权之抛弃仅依消灭所有权这一物权行为即可完成。故而通过物权与债权的区别来论证物权行为存在的方法是错误的。

　　再次，无因性原则充分地保护当事人的利益及交易安全可以说是三优点中的重点，事实确实如此吗？我们以动产买卖为例，如果卖方已卖标的物，买受方未交付价金，而买卖合同这时被宣告无效或被撤销，当事人的利益保护情况的无因性和有因性原则对比如下：

　　1、依据无因性理论，因此时标的物所有权由于交付已发生即时转移，出卖人已丧失所有权，标的物之所有权已归买受人。虽然债权行为已被撤销或宣告无效，但由于物权行为的独立性阻挡，出卖人也不得向买受人主张返还原物，只能因发生了不当得利之债，而主张买受人返还不当得利。若买受人宣告破产，则出卖人不得享有因物权优于债权而产生的别除权，若买受人已将标的物处分于第三人，不论该第三人善恶意与否，都能取得该货物的所有权，若买受人在标的物上设定了担保物权，则担保物权人又优位于出卖人而处分该项标的物。



　　所谓有因性，即指“债权行为的效力会左右物权行为的效力，则该物权行为系有因行为”。[7]因而当买卖合同被撤销或宣告无效时，物权行为也归于无效，则出卖人虽已交付了标的物，其并未丧失物之所有权，买受人属无权占有，出卖人可依物之所有权请求返还原物。若买受人破产，则出卖人享有别除权，若买受人将标的物出卖，因其不享有所有权，属无权处分，而依善意取得制度，只有当第三人取得该标的物时为善意（即不知道或不应当知道该处分人为无权处分人），其方可取得该标的物的所有权，出卖人可要求买受人予以财产赔偿，若第三人为恶意受让，则出卖人的所有权可追及至该第三人，要求返还原物，若买受人在标的物上设立了担保物权，因其不享有所有权，故依担保法的规定，此项担保物权也归于无效。

　　由以上分析可见，无因性原则是对买受人和第三人有利，对出卖人极为不利，而此时的出卖人已完全履行了交付义务，但买受人尚未交付价金，若在这种情况下使得买受人合法地取得了物之所有权，不亚于鼓励当事人在交易中实施合同欺诈，其后果已超越了保护交易安全的合理范围，是对公平、诚信的民法根本宗旨的严重违背，从而也是对交易安全、秩序及效益的严重破坏。其次，两种原则给予当事人尤其是出卖方的救济是不同的；无因性原则中仅给予出卖方以不当得利之债的请求权，而在有因性原则中，对于先行交付的一方，并不会因交付而丧失物之所有权，其仍然对另一方享有物上请求权，显然后者的效力要优位于前者。再次，在无因性原则中，对第三人取得财产时的善、恶意与否不加区分，而依有因性原则，通过区分第三人取得标的物时是否为善意来决定是否给予其无瑕疵的所有权。因此后者比前者更为合理地保护了交易安全，维护了基本的交易秩序，从而为更大幅度地提高交易效率提供坚实的基础，使得公平与效率得到充分的均衡。

　　物权行为无因性原则经过上述分析已失去了存在的意义，但仅是简单的否定了事似仍显不足，这就需要借助某种制度去弥补因否定无因性原则后所遗留下来的法律漏洞，这一制度即是善意取得制度。

　　善意取得又称即时取得、动产所有权的即时取得，即指动产占有人在无权处分其占有的他人动产的情况下，将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时若为善意，就依法取得该动产所有权的法律制度。[8]

　　这一制度渊源于日尔曼法，近代商品经济日益发达，交易的形式和内容更加广泛，要求交易一方了解对方是否有对标的物的处分权实属困难，若因此而导致交易的无效，否定已形成的财产关系，就会使得一切交易蒙上不安全的阴影，也不利于维护商品交换秩序的稳定。故这一制度已为大多数国家所认可。

　　构成善意取得，必须满足如下条件：

　　（一）须为动产，不动产物权的取得以登记为公示方式，不适用该制度。

　　（二）须经交易而继受取得。对于原始取得者适用先占而非善意取得的制度。

　　（三）须经一定的法律行为取得。这里的法律行为是指除出让人无处分权外，其余要件均合法的法律行为。善意受让人之所以能取得受让物之所有权，就在于这一交易行为除权原瑕疵外，其余要件均合法。为维护真正的交易安全与效率，就须通过善意取得制度来弥补这一权原瑕疵，使得受让人的交易行为受到法律保护。而对于交易行为其它方面的瑕疵，该制度无法予以弥补。例如第三人善意受让国家禁止流通物，虽然其不知出让人无权出让，亦不知自己无权受让，但是也不能依善意取得而获取该物之所有权。

　　（四）须从无权处分人手中善意取得受让财产。若是从有权处分人手中取得，则即行取得物之所有权，而无须借助善意取得。

　　（五）善意受让人取得或占有之动产是依本人的意思而脱离本权人占有之财产。即指本权人依自己的意思将财产交于第二人占有，但该人在不享有处分权的前提下非法将该物让与第三人，则在这种情况下，方可依第三人是否为善意，来适用善意取得制度。如若该财产脱离本权人的占有并非出于本权人意思，如系被盗、遗失等原因，则此时的善意受让人就不能依善意取得制度来取得物之所有权，他这时仅为善意占有，并不能完全阻挠物之所有人的追索。

　　其次，这一制度的效力表现为：

　　（一）对于善意受让人而言，依其受让人之目的而取得物之所有权或其它权利。

　　（二）对于本权人而言，善意取得即行消灭该权利人对物所享有的相应权利，同时引起该本权人对无权处分人请求返还不当得利或赔偿损失的权利的产生。

　　此外，对于不动产及国家特殊管理的动产，如车辆、船舶等，由于这些标的物的权利变更须依公示登记而定，故在一般情况下，它们的权利归属情况依据登记内容即可确定。但是，依上文分析，登记行为并不构成物权行为，其效力来源依然是双方当事人达成的转让这些财产的债权契约，所以当这些债权契约出现被撤销或宣告无效的情况时，其公示、登记也应予以变更，而若在这期间发生财产转让，则也会出现无权原受让的情况，若要一并使这些受让行为归于无效，会对正常交易秩序造成极大破坏。因而对于不动产及特殊动产的无权原取得，一方面应以公示、登记之内容为准，另一方面在有虚假登记或登记内容依据判决或命令需发生变更时，也应借助善意取得制度中的善、恶意评判标准，对不知道或不应当知道登记内容不实的善意受让人，应使其取得合法的物之所有权或其它项权利。

　　五、对物权行为理论的重新构造

　　通过上文的分析，传统的物权行为理论已很难有立足之处，而现实生活中的大量物权行为又急需统一规制，故对物权行为体系的重新构造是完全必要的。

　　（一）物权行为的定义：即独立的以设立、变更、消灭物权关系为目的的法律行为称之为物权行为。这样定义的原因前文已有论述，此处不再赘述。

　　（二）物权行为的构成要件

　　通过上述定义，物权行为也属法律行为，故物权行为的构成要件也同时要满足法律行为的构成要件；

　　首先是物权行为的成立要件：即需要有设立、变更、消灭物权关系的意思表示。这仅是一般成立要件。对于一些特殊的物权行为，也可有其特殊的成立要件，如须签订书面合同或须进行登记公示等，都由具体的法律法

规加以规定，作为一般成立要件的补充。

　　其次是物权行为的生效要件，它包含如下几点：

　　1、变动物权关系的意思表示须为真实。

　　2、行为人须有相应的行为能力。

　　3、所为之行为须合法，且不违反社会公共道德与秩序。

　　当然生效要件也与成立要件一样，也有特殊生效要件，如对物权行为的所附条件与期限即是其生效的特别要件。这些要件可由法律规定，也可由当事人自愿确定。

　　（三）物权行为的类型

　　1、依行为者人数来分

　　（1）单方物权行为：即指以一方当事人的物权变动的意思表示而成立的物权行为。如所有权之抛弃，遗嘱继承等。

　　（2）双方物权行为：指须以双方当事人的物权变动的意思表示一致而成立的物权行为。如签订抵押合同等行为。

　　2、依标的物种类来分：

　　（1）动产物权行为：指产生动产物权变动效力的物权行为。如动产质押合同，抛弃动产等行为。

　　（2）不动产物权行为：指产生不动产物权变动的物权行为。对于此类行为，由于标的物的价值巨大，社会利益牵涉面广，法律法规多对其规定了特殊的构成要件。如不动产抵押中，须签订书面合同，还须进行有关的登记、公示等。

　　对于房屋买卖、土地出让等传统物权行为认为的物权行为，笔者认为，经前文分析，这些行为仍然归属债权行为，只不过其标的物的特殊性，涉及物权法的调整范围，故在对其进行法律调整时，应采取物权法与债权法共同调整的手段。

　　此外，对于房屋产权登记、土地产权转移等行为，其也不能归入物权行为，而属一种事实行为，是就其原因行为-房屋买卖或土地出让中已达成的物权变动合意所实施的履行行为。

　　3、准物权行为：是指以产生、变更、终止物权以外的权利、义务关系为直接内容的一种法律行为，它虽然不旨在变更物权关系，但其发生后，即产生权利变动的效果，从而类似于物权行为的效果。无体财产权、捕鱼权、采矿权等的抛弃，设质等行为均属准物权行为。

　　六、总结

　　萨维尼通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，提出了物权行为理论， 不失为一种独特的法学研究方法。而物权行为概念本身也是法律拟制和极端形式主义的产物，充分体现了德国法学家严密的逻辑思辩的抽象思维能力。但这一理论的提出，原本是为了“明确法律关系，宜于法律适用”，但从法制实践及上文的理论分析中来看，这一目的并未实现，这种理论“勉强地将较单纯之动产让与在法律上分解为相互完全独立之三个现象时，的确会变为学说对实际生活的凌辱”。[9]此种法律现象所“捏造的二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实体法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。[10]因而传统的物权行为理论并不像有的学者所说的：“物权行为理论体系追求的是建立精确、细致、安全、公开的法律体系，其只是为复杂而层次较多的市场经济服务。”[11]恰恰相反，这一理论的提出人为地割裂连续、统一的交易过程，造成法律适用的错误，且以牺牲诚实、信用、公平的民法基本准则，来获取所谓的交易安全与效率，这是对市场交易规则、交易秩序的极大损害，并且也会为要求交易简便、迅速的现代市场经济所淘汰。

　　但是法学毕竟仍是一门社会科学，在研究社会科学的有关理论时不可能搞机械的、绝对化分析。不能采用“非引即彼”的形而上学的观点，对于传统物权行为理论是应进行否定、驳斥，但并不能因此而放弃对物权行为理论的研究。但实际生活中真正的物权行为仍然大量存在，如若因噎废食，对这些法律行为视而不见，一概予以否定，将其也归入债权行为，同样也是犯错误，是对民法发展的严重破坏。

　　因而联系我国法治建设的实际，对于民族的、传统的法律制度要坚持“扬弃”的观点，而对于本国没有的制度、体系，在引进外国经验的同时，既要善于学习，又要敢于批判，着眼于中国的实际与社会主义市场经济法制建设发展的需要，以尽早、尽好地实现“依法治国”的大政方针。