行政形式选择自由理论问题和发展策略

　一、行政形式选择自由理论之厘清
　　（一）行政形式选择自由理论产生的背景
　　近代行政法诞生于自由法治国家或夜警国家时期，受自由主义思潮的影响以及对封建专制的憎恶，自由法治国家奉行“自由放任”政策，行政任务范围狭小且主要局限于市民社会自律原则下无法处理或难以解决的事务，即警察、国防、外交、税收等，行政任务的履行主要依赖于行政机关的单方面、强制性行政行为实现。随着现代行政发展，国家角色发生转变，并非仅限定在近代国家时期的消极行政，而是扩充社会福利等积极领域，进入社会法治国家。在现代社会法治国的观点下，法治国除保障人民防御自由权之外，更强调国家应提供一定的给付，①保障人民基本生存条件，实现社会正义和分配正义，为社会提供“从摇篮到坟墓的服务”。在社会法治国理念指引下，行政任务不断增多，行政机构不断膨胀，行政机关不堪重负，财政赤字不断增加。为摆脱困境，新自由主义思潮和新公共管理运动兴起，推行公共行政改革、塑造福利国家，以减轻国家财政负担。在行政任务与行政组织上实施民营化战略和放松管制，引入私人力量分担政府权力，发展新型弹性组织的中间形态，以提升组织弹性及效率，确保国家行政目的的实现。而现代社会私人部门逐渐发展成熟，其拥有雄厚的资金、技术和管理经验，具备了承担部分原本属于行政部门公共职能的能力。公私合作已成为新形势下行政机关完成行政任务的一种趋势，公私合作行为也逐渐演变成为行政法上一种新型的行为方式。公私合作背景下，完成行政任务的主体和实现行政任务的手段发生变迁，行政形式选择自由孕育产生。
　　行政行为形式选择自由理论最早诞生于德国，德国通说之所以承认国家或其他公法人有形式选择自由，其理由在于二次世界大战以来，行政任务不断膨胀，而相对应之行政手段并不充裕，为了避免行政主体无法完成法律交代其完成之任务，在事实上不得不给予行政主体更大的自由。②行政形式选择自由，依据德国学界的多数见解，是指只要法秩序未禁止运用此等法律形式，行政部门得选择私法的组织与行为形式完成行政任务。③
　　行政形式选择自由不独是德国行政法上的理论，在法国，行政主体在行使法定职权，实现法定行政任务时，原则上得以选择不同手段来达成行政目的，不论是以单方行为的方式授权私人介入行政任务，或以契约方式委托私人参与行政任务，这些契约可能是公法契约，也可能是私法契约。④我国行政法虽无法律形式选择自由的理论，但从行政实践来看，在没有法律予以明确规定的给付行政领域，私法组织承担行政任务和私法手段完成行政任务的现象大量存在，而且随着改革开放的深入和市民社会发展的不断成熟，国家出台大量措施，鼓励私人民间资本参与公用事业或基础设施建设，行政机关采用私法手段完成行政任务或利用私人组织履行行政任务的现象不断涌现，因此在行政法法理上，我国亦应赋予行政机关享有行为形式选择的自由，以满足现代行政实践的发展需要。
　　（二）行政形式选择自由理论的内涵
　　行政形式选择自由原本适用于行政行为层面上讨论，系指行政机关为了适当地履行公行政之任务，达成公行政目的，得以选取适当之行政行为，甚至也可以在法律所容许之范围内选择不同法律属性的行为。⑤后随行政组织法制之发展，形式选择自由进一步扩张适用于行政组织层面，形成组织形式选择自由。也就是说，行政形式选择自由理论起源于行政行为自由选择，后拓展到行政组织形式选择自由，行政形式选择自由可再分为“行政组织形式选择自由”及“行政行为形式选择自由”。 两者的关注层面存在着明显的区别。行政组织选择形式讨论的是国家选择以公法或私法组织形式来履行行政任务问题，在公法组织形式履行行政任务的前提下，才有行政行为形式选择——以公法或私法行为形式来完成行政任务的问题，因私法组织形式原则上不能行使公法行为。
　　1.行政行为形式选择自由
　　行政行为形式选择自由包括两个方面：一方面是公法行为形式与私法行为形式间选择。传统行政法以公私法二元化为基础、以行政行为为中心建构。行政行为是行政机关单方面的职权行为，是以公权力为后盾，而对于公权力，法无明文规定不得行之。⑥行政受到严格的法律限制，行政行为自由选择没有生存的空间，行政机关履行行政任务原则上仅能采取公法手段。但现代行政重心由秩序行政向给付行政发生转移，行政任务不断增加且现代行政专业性、技术性越来越强，立法机关不得不授予行政机关大量的自由裁量权。行政机关为了完成行政任务，达成行政目的，在给付行政领域，除非法律有明文规定或禁止，具有选择公法形式或私法形式手段的自由。给付行政导致任务不断增加，行政机关不堪重负，不得不由私人力量参与行政任务的完成，公私合作兴起。在公私合作行政的领域，公私合作的法律形式主要通过行政契约和私法契约的形式体现出来，行政机关和私人可能缔结公法契约，亦可能缔结私法契约，行政机关在合义务的裁量范围内有行为形式选择自由，即公法行为形式和私法行为形式的选择自由。另一方面是公法行为形式间的选择行政行为或替代行政行为的契约或非形式化的行政行为。公私合作过程中，行政机关为了更好地完成行政任务与私人合作，提高行政效率，除选择形式化的行政行为外，还运用行政契约和一些比较有弹性和灵活性的手段，与私人协商、沟通与合作，即非形式化的行政行为。因此，在公私合作中，行政机关为适当履行行政任务，在宪法或法律无明文规定履行方式时，可以采取单方面的行政行为形式，也可以采取公法形式的行政契约或非形式化的行政行为，即行政机关在法律范围内具有一定的选择权。
　2.行政组织形式选择自由
　　行政组织的发展与行政任务密不可分，行政任务发展必然影响行政组织的构成形态。秩序行政时期，行政任务范围仅局限于国防、外交等领域，且主要依靠运用公权力实现行政任务。这个时期，行政组织主要体现为行政机关和法律授权组织。自由法治国家过渡到社会法治国家后，国家承担大量给付任务，行政任务迅速增加，行政机关不堪重负，不得不引入私人力量，公私合作兴起。行政机关引入私人力量承担部分政府职能，共同完成行政任务，同时也发展了新型 的中间组织。原有的行政行为形式选择自由理论进一步发展，产生了行政组织形式选择自由理论。
　　行政组织形式选择自由是指行政组织权归属者为完成行政任务，得选择公法抑或私法形式之行政组织，以达成特定之行政目的，其包含狭义的行政组织的法律形式选择，以及广义的行政组织的“组织形态”选择。⑦行政组织具有工具性格，目的是完成行政任务保障人民的合法权益，在法律无明文规定或未禁止的情况下，行政机关可以自行决定以公法形式或私法形式组织行政组织完成行政任务，享有组织之形式选择自由。
　　二、行政形式选择自由的理论基础及界限
　　行政形式选择自由理论存在一定的行政法理基础，具体分析如下：
　　（一）社会国原则
　　现代国家观念由自由法治国家向给付国家过渡，奉行社会国家原则，国家有义务向社会提供给付，保护宪法基本权利的落实和实现社会正义。国家开始广泛介入社会，结果导致现代行政任务日趋繁多复杂。为完成行政任务，行政机关不得不寻求与私人部门的合作，公私合作行政已成为现代行政的发展趋势与潮流。行政机关为了更好完成行政任务、承担宪法赋予的保护公民基本权利的义务，不得不借助私人部门的力量参与行政任务的履行。在行政任务履行过程中，对于公私合作法律关系的形成，基于合理正当的行政目的，行政机关必须采取最适当的契约手段，即学说上的“合作契约”，其可能为公法契约也可能为私法契约。
　　公私合作的兴起，行政机关转移了行政任务的履行责任，私人开始分享部分公权力、承担部分行政职能，私法组织进入了行政法的规制领域。私人部门行使部分公权力、承担部分行政职能，打破了公、私法二元化的范围、模糊国家与社会界限，对传统行政法学领域造成冲击，而使其不得不有所回应与调整，以适应新的环境、任务与规制形态。在行政法规范的体现上，行政手段和行政组织亦应有所变革，以回应行政任务变迁，实现社会国家保护公益和公民基本权利的需要。
　　可以看出，在公私合作背景下，行政机关选择私法手段或私法组织主要是为了提高行政效率，实现行政任务，其行政目的是为了社会国实现公益和保护宪法赋予公民基本权利落实的需要。
　　（二）行政保留理论
　　行政保留原本是指干预人民自由及财产有关措施，须遵守法律保留原则，对于其他行政范围，行政权应有一定程度自主空间。在传统意义上，行政保留是指行政行为或各种措施，专属行政权之领域，不受法律的约束。但现今的行政保留则是对法律保留过度扩张的回应，过度强调形式法治导致行政自主地位的丧失。国家行政任务的承担、公民基本权利的保护都需要行政机关去实现，应赋予宪法地位之下行政机关的自主地位，以使行政权能防范对抗司法权和立法权的侵害。
　　关于行政保留有特别权限说、个别事件说、核心范围说等，⑧尽管各种学说不够周延，但行政保留具有现实意义。从权力分立原则来看，立法权固然具有多元民主基础，以及严谨、公开、透明的决定程序等功能要素，导出重要国家事务仅能由立法者以法律规定，才能达成“尽可能正确”的结果，进而证成法律保留原则之存在；然而行政权也能根据行政之专业、灵活、弹性、快速、效率等因素，导出特定事项无须法律之授权，由行政自行规范，得以发挥最大功能为作为标准，始足以达到“尽可能正确”的结果。⑨行政实践中，现代行政事务瞬息万变，专业性和技术性越来越强，加之，受会期和程序的限制，立法机关无力胜任，只能作出一些原则性规定。为了更好地完成行政任务，实现行政目的，在法律规定的范围内，允许行政机关有一定范围内的行政保留空间，执法时有一定的弹性自主权限空间。行政机关可根据具体情况自由作出合乎行政目的的决定，以实现个案正义和行政效能最大化，是现代行政法治发展的时代需要。
　　行政法上虽有行政行为选择自由理论，但并不是说行政机关可以随意选择，只有在法律规定的范围和幅度内才可能有行政行为选择自由。根据一般见解，在欠缺法律明文规定的情形下，行政机关在给付行政领域具有法律形式选择自由，是以在此范围内进一步选择采取公法形式的行政契约或私法形式的民事契约手段与私部门间形成合作关系。⑩
　　首先，行政形式选择自由主要在给付行政领域。秩序行政领域内，行政机关主要通过单方面行政行为，以强制力为后盾，行政行为具有命令性和强制性。行政任务的完成原则上仅是行政机关采取公法的手段完成，行政形式选择自由萎缩。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。B11即给付行政是行政形式选择自由的前提，在给付行政领域内，法律规范的缺失成为行政形式选择自由理论的一个界限。
　　给付行政理念下是国家向社会提供生存照顾，广泛介入社会，行政任务骤增，行政机关不堪重负。“福利国家”的副作用越来越明显，构成了对公民自由和人权的威胁。国家的角色发生变迁，国家仅在公民和社会不能自律的情况下才介入，扮演一种“国家补充功能”。也就是说，国家介入社会的给付行政必须符合一定条件或前提，即（1）系为达成一定公共目的所必要；（2）所从事之负担未逾国家给付能力之所及；（3）对于其所提供之必要给付社会所无法达成者；（4）其所要达成之目的无法借由其他手段替代。B12给付行政的条件或前提一定程度上也制约了行政形式选择自由。
　　其次，法律、法规没有明确规定或禁止。公私合作背景下，行政机关有行政形式选择自由主要局限于给付行政领域，但并不是所有给付行政领域都可以适用行政形式选择自由。因为行政形式选择通常涉及公权力的行使，现代民主宪政国家要求所有国家公权力的行使均不得抵触宪法的规定。在法律无规定或禁止的情况下，行政机关有行政形式选择自由，可以因应行政任务的需要，选择不同的行政手段或组织形式，但不能免其应受法律规范的限制。只有在法律明文规定或授权下或法律没禁止的情况下，符合宪法和法律上合法性的标准，行政机关自行决定以公法与私法手段或公法与私法形式组织。
　再次，行为形式或组织形式选择自由要符合公益与人权保护。赋予行政机关行政形式选择自由的目的是为 了更好地履行行政任务，维护公益并有助于行政效率的提升。在法律没有规制或甚至容许时，行政机关须对它选用私法手段或组织的原因，作出符合事理的说明，特别在例外时要选用私法的行为形式，一定要明确指出私法形式能更有效率地实现行政任务和实现公益。选择私法形式或组织的要考虑下列条件：（1）不得违背宪法和法律明文规定的相关组织制度；（2）主导国家大政方针的任务不得转移于私权利主体；（3）组织私法化不得完全泯没国家与社会分际；（4）民主正当性控制的要求必须确保。B13另外，行政机关亦可能存在借行政形式选择自由托词转嫁责任，即“公法向私法逃遁”现象，损害公益，危及公民合法权益。所以，选择行为形式或组织形式不能在选择时掺杂不相关的考虑。
　　行政行为形式选择自由不仅要看是否符合提高行政效率，更重要的是要注重保障人权。因为，行政机关在行政任务履行上选择以公法或私法的形式，亦同时选择了以后要受到公法或私法的制约，公法与私法救济方式不同，直接影响公民权益保护。行政行为形式选择自由是在法律没有明确规定手段和途径、只规定目标的情况下，行政主体才能有行政行为选择自由，并以人权保障作为检验这种行为是否正当的根本标准。B14如果违背公益和保护人权的行政目的，赋予行政机关行政形式选择自由就丧失了其本来的意义。
　　三、行政形式选择自由理论的行政法意义
　　公私合作背景下，行政形式选择自由理论，使得建立在公、私分野基础上的公、私法二元化开始模糊不清，冲击了包含行政主体论、行政行为论、行政程序论和行政救济论在内的整个传统行政法学大厦。行政法的基本理念和行政法的公法性质和行政法基本制度都面临挑战，行政形式选择自由理论促使行政法的革新和新行政法孕育。
　　（一）行政法基本理念的革新
　　现代社会事务日益复杂多变，行政任务不断增多，公私合作完成行政任务已经成为现代行政发展的一种必然需求。正如德国行政法学者Stober教授所说：“公私合作在一个现代的合作国家不是全部，但没有它则一无所成。公私合作应该不断发展、不可逆转”。B15在公私合作背景下，行政机关有权在公法与私法手段之间或公法与私法组织形式之间被赋予行政形式选择自由，其目的是为了提高行政效率，达到行政目的，实现公共利益。行政机关被赋予行政形式选择自由促使公共行政发生变迁，行政活动方式由传统单一的强制、命令与服从走向非强制、沟通与合作，行政主体和行政相对人的关系由对抗走向合作。行政活动方式的变化冲击着传统行政法治的观念，行政法治的观念开始发生变迁，平等、合作的行政法人文精神正在形成，成为现代行政和行政法自身发展的必然趋势。
　　行政法治观念的变迁革新首先应是行政法基础理论的革新，因为行政法基础理论对行政法实践具有指导作用，行政法基础理论如果不革新必然制约行政活动实践，作为行政法基础理论——“合作论”应运而生。“合作论”下行政法研究的逻辑起点不再是对行政权控制或保护，而是研究行政部门和行政相对人的合作。
　　（二）行政法性质由单一的公法逐渐过渡到公法与私法的融合体
　　传统行政法中行政部门完成行政任务、履行行政职能的行政手段也主要是凭借行政强制力为后盾，通过命令性和强制性等单一公法方式的运用以达到行政目的的。公私合作背景下，赋予行政机关行政形式选择自由，行政主体等公部门完成行政任务时，可以选择私法手段和私法组织。如我国台湾地区“司法院”大法官会议第324号解释的协同意见书即谓：“行政机关对于行政作用之方式，固有选择之自由，如法律并无强制规定时，行政机关达成‘行政目的’，自可从公法行为、私法行为、单方行为或双方行为等不同方式中选择运用。”B16在美国，“行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行政的决定在内”。B17在行政管理手段上单纯依赖传统行政法上的命令和禁止性等公法手段已无法适应新形势下完成行政任务的需要。
　　行政机关在完成行政任务过程中不仅要运用传统的公法方法，还要不断吸纳私法的合理内核，借鉴和引入大量的私法制度和观念，由私人部门以市场需求为导向进行管理和经营。行政手段私法化的大量使用无疑推动了行政法公法私法化。行政法在公共利益与个人利益的调整过程中，也借鉴私法的原理，借鉴私法的形式执行任务，并且在行政法的使用过程中通过私法规范补充或填补漏洞，B18行政法私法化正是适应这一发展趋势的必然结果，行政法性质也出现了私法化的倾向。
　　赋予行政机关行政组织形式选择自由，行政机关为了提高行政效率，将原本由行政机关承担行政任务交由私人部门承担，为了公益和公民权利的保障，对私人部门进行规范，防止其损害公益和公民权利，这意味着行政法已不再局限于规范行政主体行使“行政权力”，对私人主体承担的公共职能也进行规范。但对私人部门的规范不同于传统行政法规范，而是更多借鉴和引入大量的私法理念和制度，以便更好地实现公法目的。对私人部门的行政法规范导致私法原则或精神向行政法领域的渗透和适用，不仅使得行政法的适用范围边界变得模糊，还使得行政法的具体规则与私法规则有了许多交叉重叠的部分，促使行政法公法私法化和公私法融合，行政法的公私法相对化。行政法的公私法相对化确实使许多行政法领域的问题难以用纯粹的公或私来定性，B19行政法已由传统上单一的公法逐渐过渡到公法与私法的融合体。
　　（三）行政法基本制度的变化与革新
　　1.行政主体多元化
　　赋予行政机关行政组织形式选择自由，行政机关通过授权或委托的形式，将大量公共职能授予社会公共组织或私人民间组织，社会公共组织或私人民间组织承担部分公共职能，事实上享有行政主体资格。此外，政府还通过特许、租赁等方式将大量的公务交给私人实施。这样，传统上只有行政机关为满足公共利益从事行政活动的垄断公权力格局已经被打破，社会公共组织及私人主体在行政主体的监督下也开始部分承担公共职能。行政权为适应新的形势发展需要出现行政分权化、私人化的趋势，在行政组织上具体表现在行政主体的多元化 、私人部门和民间组织逐渐享有行政主体资格。传统行政法上的“私人”主体因其事实上行使行政权而逐渐被赋予行政主体资格，行政主体日益出现多元化的趋势。
　　2.行政行为手段多元化
　　传统行政法以行政行为为中心构建，行政行为形式理论建构了传统行政法学理论核心，并归纳出一系列行政法治的规律，只有被类型化的行政行为才能与行政程序、司法审查类型相衔接。公私合作背景下，赋予行政机关行政行为形式选择自由的权限，行政机关根据不同任务的需要，享有选择行政行为形式的自由，即行政机关根据行政任务的不同享有选择公法手段形式与私法手段形式的自由。赋予行政机关行政行为形式选择自由，直接促使行政行为手段多元化。
　　3.行政程序制度的革新
　　传统行政法中的行政程序是针对行政公权力的，其功能主要是消极防御意义上的，即行政程序主要规范行政机关的公权力运行，旨在防止行政权滥用，以保护私人利益。公私合作背景下，赋予行政机关行政组织形式选择自由，私人部门承担部分行政职能，行使部分行政公权力。为了防止私人部门滥用公权力，行政程序必须对私人行使公权力的行为作出反应。对行政程序来说，行政公权力行使者是“行政机关”还是“私人部门”的划分并不重要，行政程序不仅约束行政机关行使公权力，也应适用于约束私人部门行使公权力。公私合作的行政活动中，行政程序的覆盖范围应扩张到为完成行政任务承担公共职能的私人主体，行政程序的单纯规范行政公权力主体的格局发生变化，规范主体呈现出私人化的倾向。传统以行政机关行使公权力为关注焦点并设计行政程序的理念应该有所变化，我们有必要将承担部分公共职能的私人主体行使公权力的行为纳入行政程序规范的范畴，行政程序法出现公法私法化现象。
　　4.行政救济制度的革新
　　公私合作背景下，由于赋予行政机关行政组织形式选择自由，导致行政机关完成行政任务的手段和组织呈现多样化趋势，其中通过私法手段和私法组织完成行政任务日益成为一种重要途径。行政任务完成手段和行政组织形式的私法化，易导致“行政法遁入私法”，行政机关常常通过私法完成行政任务借以规避和逃脱自己的行政责任。由于我国公私合作还处于刚刚起步阶段，行政法对私法完成行政任务相应的行政监督制度和权利救济等配套的行政救济制度还没建立起来。在这种情况下，行政法救济制度应适时调整，以适应公私合作背景下举证和解决纠纷的需要。