民法总则的立法思路

　　在十八届四中全会提出“编纂民法典”之后，作为制定民法典的第一个步骤，我国已启动了民法总则的制定。民法总则作为统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则，其是民法典中最基础、最通用，同时也是最抽象的部分。总则是民法典的总纲，纲举目张，整个民商事立法都应当在总则的统辖下具体展开。民法总则的制定不仅将增进民法典的体系性，而且有利于整合并完善整个私法体系。下面拟就民法总则的立法思路谈几点建议。

　　一、以民法通则为基础推进民法总则的制定

　　1986年制定的民法通则是改革开放初期重要的立法成果，也是民事立法的重要成就。众所周知，改革开放后，立法机关本想推进民事立法工作，制定一部法典，但囿于当时的立法条件与社会经济条件，只能就民事活动的基本规则作出原则性的规定，从而产生了民法通则。虽然该法既包括了总则的规定，也包含了分则的规定，但其大部分内容都是关于总则的规定，以至于其常被认为是民法总则。

　　我们的民法典体系，要立足于中国的国情和现实，就必须要认真总结、借鉴《民法通则》及其他重要民事立法的经验。法制的建设和进步不是一蹴而就的，它应当是一个渐进的、不断的积累的进程。从制度变迁的角度来看，渐进式的改革总是容易被接受，因为渐进式改革从总体上是一种“帕累托改进”或近似于“帕累托改进”的过程，在不减少任何主体的福利的基础上，增进部分乃至全部主体的福利，避免引发反弹与对抗。相比而言，激进的改革常常要以牺牲特定主体的利益为前提，具有“非帕累托改进”的性质，其成本和代价极高。[|](1>|55)所以，凡是《民法通贝U》中确定的一些已经被证明是先进的、科学的制度和经验，我们应当在民法典中予以吸收和借鉴。

　　法治本身是一个不断积累的过程，我国民法典总则的编纂应该充分处理好继承、创新的问题。一方面，民法典的起草和制定，绝非“平地起高楼”或人为架设空中楼阁，而是要在既有的规则与制度的基础上，通过体系化、科学化的梳理与加工而成。基于民事生活关系的稳定性，任何法律的制定都不能废除既有的全部规则。这样做会破坏法律的稳定性与延续性，也不符合社会经济生活的延续性发展。我国民法典总则制定不应抛开现有基础而另起炉灶，而应对现有的法律进行充分吸收并在此基础上认真地总结和反思，凡是经过实践检验认为可行的制度，都应当继续吸纳和采用。另一方面，诚如《法国民法典》起草人波塔利斯所言，“法为人所用，非人为法而生”。现实生活表明，再理性的立法者也赶不上社会生活的变化。这也决定了立法者无法事前对纷繁芜杂的现存利益冲突和潜在利益冲突作出——识别或安排。归根到底，我国法律需要普遍地增进国民的福利，包括物质利益和精神追求。法治的发展不能脱离本国的法制经验的累积，不能脱离本国的基本国情。本土的法律常常最能够被本国人民所接受，也最容易实现其所欲实现的法律效果。

　　以民法通则为基础推进民法总则的制定，首先就是借鉴民法通则的基本内容和体系结构。从内容上看，《民法通则》为未来的民法典总则奠定了基础。《民法通则》具体分为九章，即“基本原则”“公民”“法人”“民事行为和代理”“民事权利”“民事责任”“诉讼时效”“涉外关系的法律适用”和“附则”。除了“民事权利”一章主要涉及分则、“涉外关系的法律适用”主要涉及国际私法内容以外，其余内容主要是民法总则方面的规范。从体系上看，《民法通则》规定了民法基本原则、民事主体、民事法律行为、代理、诉讼时效和期限、民事责任的基本规定等内容，基本构建了民法总则的内容。

　　从价值层面来看，《民法通则》确立了私法主体的平等地位，注重保障人的人格尊严，弘扬私法自治，强化私权神圣，这些都为我国民法典的制定奠定了良好的基础，确立了民事立法的基本框架，在未来民法典的制定中，仍应保持和继续贯彻。尤其应当看到，《民法通则》适应了改革开放的需要，反映了我国改革开放的实践，并有力助推了我国改革开放的进程，具体表现在:一是确立了我国民商事立法的民商合一体制，确定了民法的平等、等价有偿、公平等原则，为中国特色社会主义市场经济法律体系奠定了制度基础，也为我国民事法律体系的逐步完善提供了基本框架;二是对个体工商户、农村承包经营户等重要市场主体的法律地位作出了规定，反映了我国城乡改革的经验，也适应了我国对外开放的需要;三是对“三资”企业的法律地位作出了规定，及时反映了我国改革开放的成果，并为进一步地对外开放奠定了基础;四是确立了民事主体制度，为私法自治功能的发挥奠定了基本前提，为私法自治提供了不可或缺的制度保障;五是明确规定了民事主体的独立人格和平等地位，反映了我国改革开放以来对私权进行保护的现实需要。我国民法总则要反映全面深化改革的需要，理所当然也应当继承《民法通则》所确立的有益的立法经验。

　　然而，以《民法通则》为基础推进民法总则的制定并不等于要全盘照搬《民法通则》。《民法通则》作为民法总则设计的蓝本是必要的，但这并不意味着要将《民法通则》的所有的内容都纳入到民法总则中。一方面，立法要与时倶进，“法与时转则治”，《民法通则》中一些明显已经过时的内容(如关于联营等方面的规定)、其中一些已经被实践检验为明显错误的内容(如规定欺诈导致民事法律行为无效的规定)应当通过制定民法总则加以删除或修正;另一方面，内容上，需要依据民法典总则的内容进行改造。民法通则的民事权利部分实际上是对民法分则的规定，不应再纳入总则之中。有关民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定也应当分别在债和合同法以及侵权行为法中作出规定。至于涉外关系的法律适用的规定本来应当属于国际私法的内容，即使在民法典中规定也应当单独设编，也不应纳入总则。为此，需要对《民法通则》进行深入分析和详细检讨。

　　二、以法律关系为主线构建民法典总则体系

　　在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。21二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人一权利一责任的结构，而不是单纯的人一物对应的结构或总一分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人一权利一责任这一结构来设计。

　　三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。](P5)萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。4](P5)潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系(Pan-dektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系。

　　笔者建议，民法总则基本框架应当以法律关系为中心来构建。一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。法律关系是一条红线，贯穿于民法各项基本制度，科学而富有逻辑地将各种制度有机地连接在一起。以此为中心，民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性，更进一步地增进了其形式理性。另一方面，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”

　　具体来说，以法律关系为中心来构建民法总则，要求总则以法律关系的基本要素即主体、客体、法律行为、民事责任来富有逻辑地展开。这些内容是各种具体民事法律关系必须要共同具备的要素，按照总则应以提取公因式的方式规定民事法律关系所共同具备的要素的原则，总则规定主体、客体、法律行为等内容，正是符合此种法典编纂逻辑的做法。而有关具体的民事权利、义务的内容，则应当在民法典分则中具体规定。由于民法是权利法，民法典分则将以权利为中心展开。因此，当分则中所规定的人格权、物权、债权、亲属权、继承权等权利与主体、客体相结合，就分别形成了相应的人格权、物权、债权、亲属权、继承权等法律关系。这就是民法典编纂的逻辑体系。具体来说，民法总则的制定，应当从如下几个方面着手：

　　(一)主体制度

　　民事主体是“私法上的权利和义务所归属之主体”，是指依照法律规定能够参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。主体是各种法律关系的共同要素。有关民事主体的规范，是民法总则的重要组成部分。在这方面，《民法通则》中的相关规范要进行较大幅度的修改和完善。一方面，民法总则要进一步完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类体系。这种安排显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位问题。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。另一方面，要完善非法人团体制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的非法人团体的主体地位，也没有规定非法人团体作为民事主体的一般规则和条件，此后颁布的《合伙企业法》在内容上也仅限于有关各类合伙企业的具体规范，因此仍有必要在民法总则中对合伙的法律地位等加以详细规定。此外，有关机关法人的民事主体地位、机关法人的民事责任能力、机关法人必须遵循法无规定不可为的原则等规则，也需要在民法总则中加以明确。

　　仍需要讨论的是，人格权是否应当规定在民法典总则的主体制度之中?笔者认为，将人格权制度与主体制度相等同，混淆了人格的两种不同含义。主体资格与主体所享有的具体权利之间虽然关联密切，但仍存在本质区别，不能相互混淆。无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系。这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的，主体资格是产生人格关系的前提和基础，但产生具体的人格关系还要依据具体的法律事实，包括人的出生、法律行为等。

　　人格(法律人格)作为一种主体性资格，是主体享有一切财产权利和人身权利的前提，从这一点上讲，人格既不属于财产权，也不属于人身权，而是凌驾于二者之上的统摄性范畴，其核心是人的资格和能力，通常不能受到侵权法的保护，故理应纳入民法总则的规范。然而，人格权是主体所享有的具体权利，是民事权利的重要组成部分，只能在分则中加以规定。随着人格权的发展，一些新的人格利益和人格权的出现(如个人信息权等)，使人格权与主体资格的分离更为明显。在这些利益受到侵害时，也应受到特殊救济。因此，我们在考虑人格权与人格的关系时不能仅从生命、健康、自由等传统权利来考虑，而应从人格权的整体发展来考虑其性质及其与人格之间的关系。这一变化表明，人格权已渐渐与主体资格发生分离，仅以生命、健康、自由与主体资格的关联来界定人格权制度是不妥当的。

　　(二)客体制度

　　客体是民事权利和义务指向的对象，包括物、行为和智力成果等。根据法典编纂的体系化思想，应从作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并以此构建体系。](P356)诚然，权利客体种类繁多，表现形式亦千差万别，但将这些数不尽的客体统一定义并类型化还是有可能和必要的。例如，关于有体物所应适用的基本规则，需要在总则中作出规定。另外，在客体制度中，也应对各类无形财产加以规定，以适应大数据时代和高科技时代知识产权保护的需要。并通过对智力成果的规定，沟通民法典与知识产权法的关系，并以此宣示知识产权法仍然属于民法的组成部分，应当适用民法总则的相关规定。随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形财产权利正在迅速扩张，在这一背景下，近年来有学者认为，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、国家特许权利等都属于财产权范畴。[|0]此外，一些新型的利益如胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许经营利益等也需要在民法总则中作出规定。

　　(三)法律行为和代理制度

　　我国《民法通则》已经抽象出了法律行为的概念并作出了详尽的规定。尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用范围仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象，不仅确立了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，而且能够涵盖新的交易形式并对其进行规范;同时，也为代理等制度的确立奠定了基础。|](前言>但是，应当看到的是，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在一定的缺陷。例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一安排显然不够严谨，因为法律行为制度也调整“非法行为”，如有瑕疵的意思表示(受欺诈、胁迫而作出的意思表示)也受法律行为制度调整。

　　因法律行为是指能够产生当事人所预期之法律效果的意思表示，在法律行为制度中规定欺诈、胁迫、错误等制度并不意味着如此做出的法律行为也应发生当事人所表示的效果，而只是指这些行为都受法律行为制度的调整。设立法律行为制度的目的在于将有关法律行为各个方面的规则作出统一的规定，在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形。l2](P57)另外，法律行为不同于意思表示之处，主要在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。

　　《民法通则》是以直接代理制度为样板而构建代理制度。因而不涉及有关间接代理的规则。但是，《合同法》适应市场交易的需要，规定了间接代理和表见代理，由于代理不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接代理、表见代理均应纳入民法典总则之中。笔者认为，未来民法总则的代理制度应当规定直接代理，间接代理应当作为直接代理的特别形式加以规定，其适用范围也应该严格地限制。

　　结语

　　制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现我国民事法律的体系化，而且将有力地促进我国民法的现代化，使我国民事立法水平达到一个新高度。目前，在《民法通则》的基础上制定民法总则，已经成为民法学界的共识。民法学界为此也做了大量准备。应当尽快启动民法总则的起草工作，并以此作为民法典编纂的先声。