论民法原则与民法规则之间的关系

　　一、民法原则与民法规则的区别

　　民法原则，是适用于民法的特定领域乃至全部领域的准则。适用于民法全部领域的准则，是民法的基本原则。如公序良俗原则、诚实信用原则、平等原则、意思自治原则等即属基本原则。适用于民法特定领域的准则，是民法的具体原则。如适用于债务履行的实际履行原则、适当履行原则，适用于损害赔偿范围的完全赔偿原则等，均属具体原则。

　　民法基本原则与民法具体原则之间存有如下差异：1民法基本原则是民法的根本准则，贯穿于整个民法，统率民法的各项制度及规范;民法具体原则是某个或某些合同制度的一般准则，适用于特定的范围。2)民法基本原则体现民法的基本价值，是民事立法、执法、守法及研究民法的总的指导思想;民法具体原则虽然也体现基本价值，但其直接反映的是特定的普通价值，仅是特定领域或环节的指导思想。3民法基本原则是统治阶级对民事关系基本政策的集中体现，反映着社会经济生活条件的本质要求;民法具体原则对此则体现和反映得往往间接一些。

　　民法规则，是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则。它与民法原则虽然同为法律规范，但二者存在着明显的区别：1在内容上，民法规则明确而具体，具备构成要件与法律后果，裁判者自由裁量的余地相对有限。与此相比，民法原则则概括和抽象，或者没有明确的构成要件、法律后果，或者欠缺一些构成要件、法律后果，在法律适用时需要裁判者予以价值补充。2)在适用范围上，民法规则因其内容具体明确，故只适用于某一类型的民事行为或民事关系。而民法原则因其覆盖面广和抽象性强，故为民法的通用价值准则，适用范围远比民法规则宽广。

　　3在适用方式上，民法规则是以全有或全无的方式”适用于个案的：如果某一民法规则所规定的事实是既定的，或这条规则是有效的，就必须接受该规则所提供的解决办法;或者该规则是无效的，对裁判不起任何作用。民法原则的适用则不同，不是以全有或全无的方式”适用于个案的，因为不同的民法原则具有不同的强度”，强度较高的民法原则对个案的裁判具有指导性作用，但另一民法原则并不因此无效，也并不因此被排除在民法制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。

　　4在作用上，民法规则具有比民法原则强度”大的显著特征，即相对于民法原则，裁判者更不容易偏离民法规则作出裁判。

　　因此，可以说，民法规则形成了民法制度中坚硬”的部分，没有民法规则，民法制度就缺乏硬度。但另一方面，民法原则也是民法必不可少的部分，它是民法规则的本源和基础;它可以协调民法规则之间的矛盾，弥补民法规则的不足与局限，甚至可以直接作为法官裁判个案的法律依据;同时，法律原则通过对法官自由裁量”的指导，不仅能保证个案的个别公正，避免僵化地适用法律规则可能造成的实质不公正，而且使民法制度具有一定的弹性张力，在更大程度上使民法规则保持稳定。

　　二、民法原则于全无民法规则场合的适用

　　民法原则不仅仅是民法的基本价值、基本精神之所在，而且具有裁判功能，在若干情况下可以用作裁判的法律依据，包括在全无民法规则的情况下根据民法原则处理系争案件。

　　当然，即使在全无民法规则的情况下，适用民法原则裁判案件，也并非单纯地、直接地把民法原则作为请求权基础适用于系争案件，而是依然将目光反复地巡视”于民法原则与系争案件之间。裁判者遵循民法原则所内含的价值、精髓，历经较为复杂的自由心证，在内心里将民法原则化为具有构成要件和法律后果的具体规范，将之适用于个案。

　　这是因为民法原则有些不具备构成要件和法律效果，如中华人民共和国民法通则》以下简称为民法通则》)第5条规定的公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯原则;有些具备部分构成要件和法律效果，如中华人民共和国合同法》以下简称为合同法》)第8条规定的依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，即合同严守合同神圣)原则;有些具备部分构成要件但欠缺法律效果，如〈合同法》第6条规定的当事人行使权利、履行义务当遵循的诚实信用原则;有些具备部分构成要件但法律后果不明确，如中华人民共和国物权法》以下简称为物权法》)第7条规定的物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益，即公序良俗原则。众所周知，没有构成要件和法律效果的条文不是请求权基础，难以据此裁判案件。对此，以下结合个案进行论述。

　　银行甲向银行乙开出一份不可撤销的信用担保函，受益人为银行乙。该保函规定：现我行应申请人丙公司的要求，开立以贵行为受益人的不可撤销的人民币信用担保函。我行保证，当申请人丙公司收到外贸代理人丁公司收取合同预收金的通知书时，应立即将款汇入外贸代理人丁公司在贵行开立的指定账户。如申请人丙公司不能按期将所需资金调入外贸代理人丁公司在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付，贵行可主动将上述款项从我行的账户划账，并按照贵行的规定支付利息或罚息。我们保证不以任何理由拒付。由于汇率变化而引起的本担保函金额不足支付时，本担保金额作相应调整。本担保函自出具之曰起生效，有效期至引进设备贷款支付完毕曰终止。”

　　在笔者看来，该不可撤销的信用担保函所产生的保证关系，既不同于国际贸易中的独立保证，也不属于仲华人民共和国担保法》以下简称为担保法》)及其司法解释上的保证及反担保，完全是一个崭新的无名合同，且不存在类推适用、目的性限缩或目的性扩张，担保法》及其司法解释关于保证、反担保的余地①只好尊重当事人的意思，适用自愿原则或意思自治原则。具体些说，我们应当全面审视银行甲承担责任的条件，不能断章取义。委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户，使贵行无法对外支付”，是两个条件的统1,缺一条，银行甲都不承担责任。虽然委托方不能按期将所需资金调入买方在贵行的指定账户”成为了事实，但由于银行乙及时、如数地用外贸代理人丁公司的款项向出卖人外方)付清了价款，致使贵行无法对外支付”的条件没有成就，所以，银行甲须承担责任。

　　当然，究竟是把自愿原则或意思自治原则作为请求权基础，还是将不可撤销的信用担保函的约定作为请求权基础，尚有争论，需要进一步探讨。在这里，需要继续研究的是，所谓将民法原则化为具有构成要件和法律后果的具体规范”是裁判者自创的具体规范，有些法律续造的意味。这在英美法系完全不是问题，甚至在不少大陆法系的法制上也被允许，但在中国却存在着如何解释立法法关于立法权分配的难题。

　　三、放弃民法规则而改用民法原则裁判系争案件

　　现行法存在着民法规则，在构成要件和法律后果方面完全符合系争案件的要求，至少在表面看来如此。但是，假如适用该民法规则解决系争案件，会造成极不适当的后果。于此场合，宜放弃该民法规则而改用民法原则裁判系争案件。对此，虽有反对说②但肯定说认为，诚实信用原则不仅有法律漏洞补充的功能，而且有修正现行法律规定的功能。如德国学者Stammier教授认为，法律的标准应为人类最高理想，诚实信用原则即此最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不合，则应排除法律规定而适用诚实信用原则。③民商法大家谢怀栻教授在讨论制定《中华人民共和国合同法〉立法方案》的会议上建议，在现行法虽有具体规定，而适用该具体规定所获结果违反社会公正时，法院可以不适用具体规定而直接适用诚实信用原则，但这样情形，应报经最高人民法院核准。④梁慧星教授赞同此说并阐释了理由。⑤

　　放弃民法规则而改用民法原则处理系争案件，在我国确有实例。在改革开放初期，房地产开发商取得国有土地使用权，但根本无力开发，就以该国有土地使用权设立抵押权，从银行贷款;同时或稍后将期房预售给民众，而后卷款潜逃。待还本付息的期限届满，作为抵押权人的银行援用中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以下简称为铖镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》)第36条第1款关于抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产”的规定，行使抵押权，似乎无可非议。但是，大量购房业主则会钱房两空，会酿成严重的社会问题。于此场合，有些主审法院放弃铖镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的适用，不支持抵押权人关于行使抵押权的诉求。例如，海南省是由政府与抵押权人协商处理，由政府取代潜逃的开发商地位。从民法规则与民法原则之间关系的层面分析，这可能是运用几种民法原则解决系争案件的表现。

　　在这里，需要辨析的是，这是否属于对铖镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的规定依据民法原则而添加但书，以便排除该条款在这些案型中的适用，即目的性限缩?回答是否定的，因为此类不适用城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第36条第1款的情形，超出了抵押权制度本身的目的、功能和射程，而非根据抵押权制度的目的而自然产生出来的但书，这已经属于制定法外的法律续造了。

　　四、民法原则的运用是对不完全法条的补充法律通常包含多数法条，但未必是完全法条

　　法条欠缺部分或全部的构成要件，或者欠缺法律效果，都是不完全法条。对于不完全法条，需要将之补充为完全法条。有的是用其他法条补充不完全法条，正所谓法律中的诸多法条彼此间并非单纯并列，只有透过它们的彼此交织和相互合作才能产生—个规整。©有些法条，它们或就构成要件，或就法律效果的部分，指示参照另一法条。⑧而另外一些不完全法条，则是用民法原则予以补充。法律有欠缺或不完备，而为漏洞补充时，亦恒须以诚实信用原则为最高准则加以补充，其造法始不致发生偏失。®

　　运用民法原则补充不完全法条，在我国现行法上存在着例证。例如，物权法》在留置权的成立要件上只规定了积极要件如第230条规定的债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿;第231条规定的债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外;第232条规定的法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置)，缺乏消极要件，而诸如动产的留置不得违反公序良俗民法原则之类的消极要件，是留置权成立所必须考虑的。此类消极要件需要依赖基本民法原则而产生并承认。

　　再如，在民法上，必要费用与赔偿责任系属不同的范畴，支付必要费用属于第一性义务，而承担赔偿责任则为第二性义务，前者受债务履行期的制约，而后者则适用于诉讼时效制度。在这样的理念及制度分工的背景下，依据无因管理制度的本质设置管理人的权利义务，不难发现民法通则》第93条关于没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”的规定，在法律后果方面显然欠缺受益人本人)对于管理人在从事无因管理过程中所受实际损失的赔偿责任。

　　这里的管理人所受的实际损失，包括受益人本人)没有过错时管理人在管理事务的过程中仍然遭受的事实损失，以及受益人本人)有过错造成管理人在管理事务的过程中遭受的实际损失。对前一种实际损失予以赔偿，属于名为民事责任实为第一性义务。对后一种实际损失予以赔偿，则属于典型的民事责任，不是第一性义务，而是第二性义务。民法通则》第93条规定的法律后果，显然欠缺这两种赔偿责任，有违无因管理制度的本质要求，不符合公平原则，必须借助于法律解释的方法予以补充。对于名为民事责任实为第一性义务的赔偿责任，可以通过文义解释和普通的扩张解释方法，将之纳入必要费用的范围之中，从而达到目的。

　　镊高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行)》第132条即采取了这样的解释方法，民法通则》第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失，值得赞同。对于属于典型的民事责任的赔偿责任，法律无法通过必要费用的文义解释和普通的扩张解释达到将其纳入必要费用之中的目的，原因是属于典型的民事责任的赔偿责任不在必要费用概念的涵盖范围及射程之内。只有依赖公平原则，根据无因管理的规范目的，补充管理人的权利类型、受益人本人)的义务种类，增加属于典型的民事责任的赔偿责任一项，与必要费用一项并列，才符合公平原则。镊高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行)》第132条忽视了这样的解释方法，应予修正。

　　关于依据民法原则扩张民法规则的适用范围，在我国现行法的解释上也有表现。例如，债权人代位权的成立，需要债务人享有对于第三人的权利”这一要件。关于债务人对于第三人所享权利的范围，〈合同法》规定为到期债权”第73条规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外)，優高人民法院关于适用仲华人民共和国合同法〉若干问题的解释一)》以下简称为法释[1999]19号)进一步限定于具有金钱给付内容的到期债权”第13条第1款)。如此限缩债务人对于第三人所享有权利的范围，对于债权人实在不公平，不符合债权人代位权制度的立法目的，这使得该制度难以发挥应有的效能，应予目的性扩张。理由如下：1如果债务人的债权未到期，则第三人可以据此为由拒绝提前履行，债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产的场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，债权人当然可以代位申报加入破产债权，在债务人怠于申报时尤应如此。在不修正合同法》第73条的规定及法释[1999]19号第13条第1款的规定的背景下，为使债权人在这种情况下可以代位行使债务人的债权，且具有直接的法律依据，只好采取拟制的技术，把本未到期的债权视为已经到期的债权。站在立法论的立场上，未来修法时应当放宽在履行期限方面的限制。輥2构成债务人的责任财产者，不限于债权，包括已经罹于时效的债权、物权及物权请求权、形成权、抵销权、债权人撤销权、受领权、继承回复请求权、扣减请求权、时效抗辩权等®，只要行使的结果能使债务人的责任财产得以维持，就应在可被代位之内。不仅如此，诉讼法上的公权利，如起诉、申请强制执行、申请发还担保物、申请注销登记等輱，同样有助于债务人责任财产的维护，亦应允许代位行使。3从比较法的角度看，〈法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人对第三人的一切权利和诉权;曰本和中国台湾的民法及其理论认为，可代位行使的债务人对第三人的权利十分广泛，以至于采用了属于债务人的权利”的概括。

　　通过以上的分析，可知合同法》第73条仅仅将到期债权，法释[1999]19号第13条第1款进—步限定于具有金钱给付内容的到期债权”，作为债权人代位权的标的，过于狭窄，有违债权人代位权制度的目的，不符合公平原则，应采取目的性扩张的方法，适当地扩张债权人可代位行使的权利范围。笔者认为，基于债权人代位权维持债务人责任财产的目的要求，考虑到被代位权利可否由他人代为行使的属性，兼顾各方当事人的利益衡平，可代位行使的债务人对于第三人的权利，应包括如下几类：1债权，包括基于合同产生的债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而产生的债权，基于单方允诺产生的债权，缔约过失场合的损害赔偿请求权，可由他人代为行使的侵权损害赔偿请求权，相邻关系中的损害赔偿请求权等;2物权及物上请求权，包括所有权及其请求权，土地承包经营权及其请求权，建设用地使用权及其请求权，地役权及其请求权，抵押权及其请求权，质权及其请求权，留置权及其请求权等;3以财产利益为目的的形成权，如变更权、撤销权、解除权、抵销权等;4以财产利益为目的的让与权，清偿受领权等;5诉讼上的公权利，如代位提起诉讼的权利，申请强制执行的权利，申请注销登记的权利。