公证权的性质

中文摘要：公证权长期以来依附于国家行政权，公证活动也习惯地被视为行政活动，这种对公证权的认识和界定，妨碍了公证制度的健康发展，制约了公证职能的有效发挥。本文认为，从刚刚颁行的《公证法》来看，公证权的独立性日益明显化。公证权的独立性要求公证权从行政权和司法权等其他各种国家权力中分化出来，并在此基础上，按照其固有的属性和所负载的功能，在制度上予以独立设计。公证权的独立性并不意味着公证权的“公共属性”以及“国家权力属性”的丧失。我国公证制度的改革不能走英美的私证之路，甚至也不能将其完全定位于社会自治的范畴。依循着公证权的独立性和国家性，相信我国公证制度和公证体制将会发挥出前所未有的作用。

　　关键词：公证权 国家证明权 独立性

　　众所周知，我国的公证体制正处于不断深化的改革当中，公证制度一方面期望从传统的行政体制模式中挣脱出来，另一方面又正在探寻着进一步前行的道路。公证制度何去何从，一时成为上上下下关注的焦点问题。包括立法者在内，人们对公证制度的蜕变与重塑，皆拿不定主意和立场，甚至有迷茫之感。公证制度的改革提出了国家权力的构成、分化以及行使方式等问题，同时也提出了国家权力社会化、社会权力国家化等问题。因此，对公政权性质的研究，不仅有助于人们更加深化地认识国家权力的结构模式及其转型，甚至也触及了新时代下国家权力的功能转换问题。与此同时，对公证权法律属性的准确界定，也是建构我国科学合理、运作良好的公证制度所必须完成的前提性理论课题。值此《公证法》颁行之际，本文拟结合《公证法》的有关规定，就公证权的独立性和国家性进行初步探讨，以期能够把握我国公证改革的根本方向。

　　一、公证权的社会化运动及其启迪

　　1994年10月，司法部召开了第三次全国公证工作会议，会议肯定了公证处作为市场经济的中介组织的性质，而且强调还要进一步发挥这种中介组织的服务功能。此后，我国对公证行业社会化的呼声越来越高。

　　对于公证权的社会化和“中介组织”定位，不能简单的理解为市场化。“公证处社会化”实际上是公证管理体制的重大变化，而不是公证权的性质变化。我国公证机关长期以来坚持行政领导模式，是司法行政机关的职能部门，而公证制度改革的趋势是把公证处建成独立的国家证明机关，依法独立履行法定的国家证明职能。这个过程也是一个公证机关与司法行政机关脱钩的过程。随着行政权力在公证领域的退出，公证行业更多体现了非行政性和自治性特点。从脱离行政融入社会这个角度而言，这种趋势就是公证的“社会化”，但这种社会化是相对于传统的行政管理模式而言，是把原本行政机关履行的职能交给其他非行政的法定机构行使，并不改变公证的公权性质。因此，公证机关社会化，并不意味着国家对公证管理的放松，把公证推向市场自由竞争，相反，国家通过《公证法》对公证行业的管理监督更加严格规范，更加体现公证的公权性质，只是管理方式更加科学先进。改制后的公证处，工作程序更加公开、透明，淡化了行政和官方色彩，服务意识更浓，其优势体现的更加明显。对群众而言，非行政的公证活动更加方便和快捷，公证人员的服务态度和工作质量更高，这些既是公证社会化的表现，也是公证体制改革所追求的效果。

　　可见，目前提出公证机构的社会化建议，主要是针对长期以来公证依附于行政机关的现实而言。希望通过公证机关的独立和自治，保证其高质量的行使公证权，这无疑是正确的。公证机关隶属于公证处，公证员出于自身利益的考虑，必然不敢或者不能违背上级领导的意志，公证的真实性自然无从保障，从目前暴露出的公证渎职案例看，几乎毫无例外的存在行政领导非法干预操纵的现象，公证与行政机关的剥离正是为了更好的行使公证权。但脱离不是放任，是公证管理体制的变化，相比较而言，脱离行政领导后的公证机关受到的法律约束会更加严格，从公证法的立法倾向看，无论是公证员严格选任、还是公证程序的透明科学，或者是对公证机关赔偿责任的明确设定，都体现了严格制约的趋势，只是这种制约直接来源于法律明确而详细的规制，不依赖于其他主体如行政机关的意志，更加科学理性。由此来看，公证改革社会化趋向给我们带来的启迪之一便是：公证应当摆脱对行政的依附，从而走向独立。

　　启迪之二：公证机构应当视为社会提供证明服务的机构，而不是犹如行政机构那样的管理机构。公证处通过证明活动，能发挥沟通、稳定和预防纠纷的“市场中介”作用，从这个意义上说，公证机构与诸如律师事务所、会计师事务所、资产评估事务所和各种性质的行业协会等有类似之处。但基于公证权的法定权力属性，公证处和一般的社会中介组织不同。典型的市场中介组织，或者是盈利机构，或者是不具有公共权力的社会团体，法律对它们的成立构成以及运行程序、行为效力等并没有规定。公证机构则不同，它既非营利机构，也不是自愿设立的，而是具有公共权力的法律机构。因此，对公证机构是社会“中介服务”组织的提法，要有个正确认识。不能按照市场经济中一般中介机构的生存规律来对待公证行业。一般的中介组织适用优胜劣汰规律，信誉好的中介组织发展壮大。而公证机构则不能按照市场竞争规律，由市场来淘汰不合格的公证机关。公证权是国家的法定证明权力，对它的行使是公证人员的法律义务和职责，公证人员对此种权力既不能自由处置，在行使的过程中也不容许轻率过失，否则就要承担相应的法律责任。公证机关的社会服务职能更接近于法定义务，既不能放弃也不能滥用。

　　启迪之三：对公证机构的管理和监督应当“社会化”。现代公证扮演着市场经济社会信用守护神的角色[i]，“诚实信用”是公证机构取得社会信赖和正常运作的基石，法律赋予公证文书强制效力，正是建立在公证机关值得信赖的基础上。公证质量越高，公证的社会功能越明显，服务社会的效果越好。如果公证机关缺乏信誉，时时爆出内幕交易、徇私舞弊的丑闻，公众将对公证行业产生怀疑，这对公证制度而言是致命的打击，公证不仅不会带来良好的社会效果，反而会成为违法无序的帮凶。强化公证的社会服务功能就是要强化公证的质量，而公证的质量优势又是建立在对公证行业严格规范管理的基础上，由此推之，强化法律对公证行业的监管与促进其社会服务功能是完全并行不悖的。换言之，进一步发挥公证处市场中介服务职能的必经之路，就是不断强化公证的公权性质，严格管理，加强监督，保证公证的质量。

　　公证法的出台，一方面强化了公证机构的社会性，另一方面也加强了法律对公证行业的严格约束，加重了公证处的法律责任。这些措施最终目的是提高公证质量，推进诚信社会的建立。如果把公证“社会化”片面地理解为公证机构更加自由，对公证机构的管制约束更少，推向市场自由竞争，那么公证改革可能走上歧途。被国家授予公证权的个人和公证机构不得从事以营利为目的的市场经济活动，只能从事以社会公益为目的的社会活动，故公证机构之间不应该、也不能存在由市场价值规律支配的竞争[ii].公证机构过度市场化，缺乏强有力的监管，必然带来质量下降的缺陷，引发民众对公证机构公证公正性的怀疑，而具有可信赖性是公证制度赖以存在的生命线。损害了公众对公证的信任，也就从根本上破坏了公证制度，最终与法治建设的需要背道而驰。

　　二、从依附性权力到独立性权力：公证权的嬗变

　　公证是相对私证而言的，国家公权是公证权的基本属性，但仅此不足以准确定位公证权的性质，还需要进一步辨析究竟属于哪种类型的公权力，这种类型的公

权力有何特征，与其他公权力有何区别，这也就是公证权的具体性质。公正权的基本属性和具体性质的结合起来才构成公证权性质的准确界定。从历史上考察，我们可以见到公证权具有明显的依附性特征。根据这种所依附的权力性质的差异，我们可以将依附性的公证权划分为司法依附型公证权和行政依附型公证权两种类型来理解。

　　在历史上，公证制度最早依附于司法而存在[iii].公证制度与司法历来存在紧密关联，公证文书的证据效力和强制执行效力都需要借助司法力量，因此，有观点认为，公证是司法制度的组成部分，具有司法权的属性，更准确的说法是一种准司法权，其本质属性是依法行使国家证明权的一种司法性的证明活动[iv].但是，司法权是法院享有的对纠纷当事人的事实和法律主张进行判断，以维护法律权威的终局性权力。[v]司法权是一种判断权，而公证权则不是对争议进行终局性的判断，只是对当事人没有争议的事项进行确认和证明，和司法权区别很大。尤其是，从实践逻辑看，将公证权隶属于司法权的立法规制模式也具有不可克服的巨大局限性。因为这样做不仅增加了法院的负荷，混淆了法院的职能，同时也软化了司法对公证的监督和制约作用，使公正的错误难以得到纠正。

　　行政体制的公证模式始源于苏联和二战后成立的社会主义东欧国家。行政体制的公证特点是：1、公证处由国家设立，为国家行政机关的组成部分。2、公证处的运行由国家财政保障。3、公证员为国家公务员，由国家按公务员统一的行政级别及标准任免。4、公证处因过错给当事人造成经济损失属国家赔偿[vi].我国立法长期以来坚持公证的行政权性质。《中华人民共和国公证暂行条例》第六条规定：“公证处受司法行政机关领导”，这就从立法上确定了公证处的行政机关性质。实践中也是公证处设在司法行政部门，在各个方面接受其领导，不具有独立性[vii].随着公证制度在现代社会的功能越来越突出，公证权行政化引发的弊端越发明显。其结果便是导致了公证信誉的急剧下降，公证的合法存在业已成为疑问。可以说，正是对此弊端的深刻认识，公证改革方启动了步伐，并且有了一个大致的方向或走势。公证机构改革的一个显著趋势就是淡化公证权的行政色彩，促进公证业务从司法行政机关的剥离和相对独立。

　　由此来看，公证权的依附性立法模式具有矮化甚或取消公证地位的内在的固有缺陷。这促使人们不能不转换公证权在国家权力结构中的角色思维，探求公证权的独立设置模式。

　　笔者认为，从我国目前的实践需要出发，公证权的性质应该是一种独立的“证明权”。这种权力来源于法律的明确授予，不同于传统的立法、行政和司法权，公证权力行使的方法和效力都由法律加以规定。我国现行的公证立法实际上已经采纳了这种“独立证明权”观点。《公证法》第2条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。“证明活动”表明公证权的内容是证明，来源于法律授予，属于公权力，不依附于行政权和司法权。

　　公证权是一种法定权力或社会权力，而公证机构作为行使公证权的主体，又如何定位呢？这就涉及到国家权力的行使主体问题。

　　传统的国家权力划分为立法、行政和司法三种，相应的由立法机关、行政机关和司法机关行使，这些机关称为国家机关。随着社会进步和公权力的复杂化，大量非政府的社会组织也承担了履行特定公共权力的职能，这种趋势可称为“公权力的社会化”。如前所述，公权力包括传统的行政、立法、司法权，也包括一些“法定权力”或“社会权力”。按照公权力的类型，能履行公共权力的非政府机关的社会组织可分为行使行政权的社会组织和行使非行政权力的社会组织。前者是行政法中的常见现象，即立法把部分行政权授权给一些社会组织行使[viii].后者则是把一些不属于行政权的法定权力交给某些特定的社会组织行使。这种社会组织的根本特点就是“依法成立”，其存在的理由就是行使法律授予的特定权力，这种“因权力而生，无权力而灭”的社会组织可以称为“法定机构”。法定机构是指由法律设立，依照法律的规定自我管理、独立运作，不隶属于立法、行政或司法机关，履行一定公共职能的非盈利机构。法定机构是当今世界各国常见的现象[ix]，“依法设立”、“独立运作”和“履行公共职能”是其三大特征。《公证法》第6条规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。“依法设立”和“独立行使公证职能”表明我国立法者把公证机构界定为法定机构。

　　法定机构的出现是公共权力社会化的趋势，目前我国存在诸如仲裁委员会、律师协会和公证机构等都属于这里所谓的“法定机构”。在此需要破除一种思维定势，即认为行使公共权力的必定是国家机关。“公证机构如何定性，要突破就有的立法、行政、司法的三分法观点。我们往往一涉及到机构的性质，就习惯于用党政机关、事业单位和企业的‘三分法’去套，公证机构要通过这个办法确定自己的‘身份’比较难。其实，随着社会的发展，各种类型的社会组织不断产生，已经很难用这种传统的‘三分法’去区分了。”[x]“法定机构”的提出，无疑能提供一条新思路。

　　公证机构的法定机构性质，使其与国家机关、一般的非政府社会团体区别开来。一方面，公证处与国家机关，特别是行政机关不同，具有独立和自治的性质。公证处严格按照《公证法》规定的程序进行财政收支和人事管理，独立开展业务，不受其他机关的非法干预。独立和自治是现代公证制度的核心灵魂，缺乏了独立公证，公证处就会重新走回附属于行政机关的老路上去。另一方面，公证处也不是一般的非政府社会团体，一般社会团体的设立并非基于法律的规定，管理也依照内部章程行事。公证处从事的证明活动具有法律效力，律师事务所、会计师事务所等机构经常会出具资信证明，从事类似的证明工作，但这些行为并没有法律上的程序规范，也相应的缺乏法律效力。

　　三、公证权的独立性：含义演绎

　　现代公证制度按历史渊源分为英美公证制度和拉丁公证制度。拉丁公证制度即起源于拉丁语系国家的一种公证制度。这种公证制度不仅通行于欧洲大陆各国，而且也通行于亚洲的日本、中美、南美、中非、西非、北非、东非、以及加拿大的魁北克省和美国的路易斯安娜州，影响十分广泛。[xi]从拉丁公证制度的历史沿革看，公证从一开始就是从国家权力中分离出来的公共权力。[xii]根据大陆法系各国和我国关于公证的法律规定，由公证人出具的公证书有推定真实、强制执行和法律行为成立的形式要件等法律效力。我国2005年8月28日颁布的《公证法》也明确了公证文书的上述法律效力[xiii].公证文书可以产生强制性的法律后果，这决定了公证权是一种国家权力。这种权力来源于法律的明确规定，由国家强制力量保障实现，属于“公共权力”范畴。基于公证权的公权属性，公证员也就成为履行国家职能的公职人员[xiv].

　　国家为何要设立公证这种公共权力？这是基于公证制度对建立社会信用体系的重要地位。公证作为一种预防性的法律制度，其体现的主要社会功能是固定事实，减少争议，预防纠纷，以达到促进交易和财产流转，保护公共财产、公民私人财产和公民身份上的权利和合法利益的目的。坚持公证权是国家公共权力的原则，不仅符合公证制度的本质属性，也符合我国公证制度的历史实践[xv].

　　另外，公证是一种收费的社会服务活动，收费与公共权力性质是否矛盾呢？公证机关并非营利机构，而收费是基于公证具有社

会服务性质。与政府对社会公众提供公共产品不一样，公证人通过自己的劳动，满足特定当事人的需求。由于这种服务的受益人不是全体社会成员，国家就不应承担公证人提供服务所需的费用；又因这种服务需要借助公证人个人的知识和能力，就无须按照社会化大生产方式进行，而应象自由职业者那样灵活地工作。收费可以节约国家经费开支，同时可以保证公证人工作的独立性与灵活性，使公证行业充满生机与活力[xvi].

　　对公证权的独立证明权性质，可以从以下几个方面理解：

　　首先，权力类型上的可分性是公证权独立性的逻辑依据。现代政治理论认为，国家权力来源于人民的权利，人民通过选举立法代表制定法律，设立国家机关并赋予国家机关相应的权力。国家权力的最终目的是服务于人民利益，为了更好实现该目的，国家机关存在职能上的分工，国家权力也划分为不同类型，彼此互相配合又互相监督制约。无论是西方的三权分立还是我国特有的人民代表大会领导下的行政权和司法权，都是权力的配置方式。权力配置本身只是实现服务社会和民众的方式，并非一成不变、不可动摇。随着国家管理社会的功能日渐繁多，传统的权力三分法已经不足以完成国家权力的使命，开始出现了诸多不属于行政、立法和司法权能的任何一种，但又能依照法律的授予履行国家相关职能的权力类型。这种权力可以称为“法定权力”。这种法定权力既可以保留在国家权力范围内加以塑造，也可以根据立法的特别授权加以社会化改造。这种社会化了的国家权力，具有表征国家权力发展走势的意义。由于这种权力不适宜由传统的国家机关行使，行使的主体具有社会组织特点，也有学者从学理上称之为“社会权力”。可见，社会权力不仅可以来自社会自治的需要，同时也可以来自国家权力的转换。这种法定权力属于公共权力范畴，和司法权、行政权一样，本质仍然是为谋求公共利益，对公共事务进行管理和服务的公共权力，只是权力内容和行使方式不同[xvii].“法定权力”的观点是对国家和社会关系的认识深化，它破除了一种思维定势，即认为只要是国家权力就一定属于立法、行政或司法权的一种。承认非传统行政、立法和司法的国家权力类型，是国家治理社会的方式转变，也是现代社会国家与市民社会关系的演变与进化的表现。法定权力的类型，典型如行业协会的自治权，负责发放执业牌照，取消执业资格，制定自律准则等等。另外，仲裁权也是一种不同于司法权的法定权力。

　　其次，权力属性上的证明性，是公证权独立性的理论支点。公证权本质上属于国家证明权，而证明权既不同于行政权，又有别于司法权，更有异于立法权，因而是一种独立的国家权力。证明是一种社会性活动，在社会各种领域中，证明都普遍存在。当人们需要求诸证明活动时，可供选择的途径不外乎三种：私人证明、社会证明以及国家证明。国家证明在社会证明制度体系结构中无疑处在金字塔的顶端。国家权力有大有小，证明在国家权力结构中并非必然属性，但它却可以根据立法者的需要而在国家权力构成中加以合理的设定。换而言之，国家可以肩负起证明的责任，因此证明权可以被纳入到国家权力体系之中。我国与大陆法国家一样，都做出了肯定性的选择。那么剩余的问题便是：证明权具有哪些内在的特征？是否具有可独立性？对此稍作分析便不难得出肯定性的结论，证明权可以成为一种独立的国家权力。证明权是被动的，与具有主动性的行政权有异；证明权也属于判断权，这一点与司法权类似，但与司法权不同的是，证明权不涉及纠纷的化解，而仅是对非诉讼事务的确认。司法权中固然可以含有对非诉讼事件的处置权，但在我国，司法权的纯粹化是改革的一个现实需要和必然趋势，因此将公证权纳入司法权的构成体系显然不是明智选择。

　　再次，功能上的独特性是公证权独立性的现实需求。公证权的本质属性在于证明权，而国家证明权所辐射出来的功能并非其他社会性证明权或私人性证明权所能够比拟的。作为国家证明权的公证权，不仅可以根据当事者的意愿固定事实状态和民事法律关系的合法性，尤其是，在立法出现空白或者错讹之时，公证权如同司法权一样，也可以发挥其独有的能动作用。从这个意义上说，公证权也有造法或法律生成的功能。同时国家证明权对民事主体的民事活动自治性的结果予以认肯，也是对法律秩序的特殊维护。公证权所具有的综合功能，在政府职能正处在转变中的我国现时代，越来越需求其独立性；唯有公证权的独立性，方能有效地完成公证权所负载的诸多功能。

　　最后，制度上的独立性是公证权独立性的根本保障。公证权的独立国家职能属性，需要获得包括宪法在内的法律体系的认可，同时需要建设一个比较完善的公证法律制度体系。这个公证法律制度体系应当涵盖公证机构、公证人员、公证程序、公正监督以及公正责任等方方面面的内容。公证机构应当是独立的，它独立于任何行政机构、司法机构和社会团体的非法干预。公证机构实行社会化、自治性的独立管理机制，它只对法律负责。公证人员属于特殊的社会公职人员，他既有别于国家公务员，也不同于自由职业者。公证程序应当具有权威性和科学性，同时要接受社会各领域的有效监督，公证的责任应当由公证机构独立负担，国家不对错误的公证结果承担任何赔偿责任。总之，如同审判权的独立行使一样，公证权在运作的过程中也应当始终保持其应有的独立品格。

　　公证权除了具有独立性外，它还有专业性、社会性和受制约性等属性。这些属性又反向地补充论证了公证权的独立属性。

　　“证明”构成了证明权的基本内容，具有专业性，这也是公证权区别于行政权和司法权的关键所在。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。这种权力要求公证人员对当事人申请的公证事项进行实质性审查，具有专业性。

　　再次，公证权具有社会性。公证机关不是传统的国家机关，从事公证业务的公证员不是公务员，公证与社会的联系更加紧密，公证业务具有社会服务性质。这些特点与政府部门的社会管理者职能有显著区别。

　　最后，公证权必须接受严格的法律制约。公证是国家证明权，公证文书能产生法律效果。而对任何公共权力都必须有制约，否则就有被滥用的危险。对公证权力的制约体现在法律规制上。《公证法》主要从公证员选任、监管和公证程序以及公证赔偿责任三个方面对公证权进行规制。第一，在公证员制度上，一方面，提高公证员准入门槛，保证其业务水平；另一方面，规定公证员职业规范和行为准则，防止其滥用职权。第二，在公证的程序上，公证书的形成必须服从一些形式上的严格规定，并具有充分的正式性，防止公证员草率行事或主观臆断。立法者旨在通过对形式上的严格性和正式性的要求来保证法律文书和法律行为的形式合法和意图表达的真实性。第三，规定公证的民事法律责任，对于因公证机构的过错致使公证文书发生错误，公证机构依据过错的程度，承担向当事人退赔公证费及相应经济损失的民事责任。以上三重制约促使公证机关和公证员公正谨慎地从事公证业务，保证公证文书的质量，维系公证权力的社会威信，充分发挥公证的各项社会功能。

　　[i]张福森：《公信力是公证的灵魂》，《中国司法》2005年第2期。

　　[ii] 目前实践中已经出现了公证机关因过度市场化产生的弊端，参见文晔：《公证业之惑》，新闻周刊2004年6月28日，第32页。

　　[iii]程春明：《法国公证法律制度的基础理论与实践》，《中国司法》2005年第6期。

　　[iv]余光辉：《〈公证法〉

（草案）若干问题的思考》，中国司法2005年第5期。

　　[v] 参见孙万胜：《司法权的法理之维》，法律出版社2002年版，第4页。

　　[vi]王公义：《中国公证制度模式选择》，《中国司法》2005年第3期。

　　[vii]赵伟、彭云业：《论公证行为可诉性》，《中北大学学报》（社科版）2005年第1期。

　　[viii] 非政府机构被授权行使一定行政职权是行政法研究的领域，参见姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年第2版，第139－142页。目前这些被授权的组织情况比较复杂，绝大部分是事业单位性质。

　　[ix] 如香港有200多个法定机构，履行社会管理各方面的职能。

　　[x] 张福森：《关于公证立法的几个问题》，《中国司法》2005年第5期。

　　[xi] 叶自强：《拉丁公证制度的起源及其发展趋势》，《法律学习与研究》1990年第5期。

　　[xii] 王公义：《建立适合中国国情的公证制度》，《中国司法》2004年第10期。

　　[xiii] 《公证法》第三十六条：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”；第三十七条：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”；第三十八条：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”

　　[xiv] 王公义：《国外公证立法问题研究》，《中国司法》2002年第4期；庄春英、薛丹：《关于公证制度改革的几个问题》，《中国法学》1996年第6期。

　　[xv]王琼、顾潇斐：《关于公证立法的若干思考》，《中国司法》2005年第3期。

　　[xvi]参见叶自强编著：《现代公证制度应用研究》，中国民主法制出版社1996年版，第8页。

　　[xvii] 国家权力的多样化和社会化，参见郭道晖：《权力的各方与社会化》，《法学研究》2001年第1期。