关于市民社会、(市)民法及其构建论略

　　论文关键词:民法　社会关系　市民社会　私法　私主体权利本位

　　论文摘要:市民社会与政治国家的分离,导致了两种不同的法权,一是私权,一是公权,并以此为规范对象分别形成了相对独立的两大法律部门,即私法和公法。(市)民法是市民社会的法律表现形式,它通过认定权利来维持市民社会的秩序,划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。市民社会是一个以市民权利为本位的社会,民法亦当是以私主体权利为本位的私法。中国社会主义市场经济的建立与健全、大面积城市化引致了市民社会的逐步形成与成熟,亟须民法高扬市民即私主体权利本位。

　　依据马克思主义经典理论可知,人是社会关系的总和。民法所调整的私主体间的人身关系和财产关系均属社会关系,因此研究民法本位当考析其社会基础。社会是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人们的总体。社会是由人构成的,但它又不是个人的简单聚合,而有其特殊的结构与机制。因此,对社会的理解,不能仅着眼于个人,而必须从社会所存在的物质生活与精神生活出发。社会先于国家而存在,氏族社会就是国家产生之前人类原始的生活共同体。摩尔根把氏族与国家的区别称为社会与国家的区别,似乎只有在原始社会才存在社会,并且把社会定义为以人身关系为基础的组织,这是值得商讨的。

　　一、社会形态考析

　　西方古代城邦(Polis)社会实际上就是以城邦为基础的国家。城邦国家(city state)指称古希腊的波里斯(Polis),并由此而泛指其他相似的政治社会,如迦太基、罗马共和国以及中世纪的一些城市,特别是佛兰德和意大利的城市。[1]古希腊的雅典是城邦社会的典型,由之可发现城邦社会存在的一般规律。中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。所谓宗法,是指以血缘为纽带调整家族内部关系,维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范,它源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。[2]宗法社会的特征是实行等级制、分封制和世袭制。中国古代夏、商、周都是典型的奴隶制宗法社会。周朝是沿袭氏族关系的宗法制度和等级分封制的产物。中国封建社会,仍然承继了宗法制的传统。在儒家的国家学说中,把宗法制家庭与封建国家高度地协调起来了。从社会组织原理上看,这有点悖于常理。因为宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带,但它又具有强烈的自闭性。氏族、部落组织的大小有其天然界限,有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人之间的主要组织纽带时,那就必然会对组织广大地域性国家构成巨大障碍。但是在宗法氏族与国家关系上,中国封建大国又是一个例外。中国封建社会不但承袭了宗法观念,并且在封建大国建立以后,随着一体化结构的不断完善,宗法制度不但没有减弱,反而不断强化,到宋明以后则愈加巩固了。[3]废封建后,“国家”二字联用, 但仍然包含着等级和宗法关系。[4]

　　费孝通将中国社会的特质概括为“乡土本色”。乡土社会观念是作为一种“观念中的类型”(IdealType)提出来的。乡土社会说白了就是指中国最基层的社会,它从一定意义上说就是中国社会的根基所在。中国传统社会本质上是一种乡土社会,在这样的社会中,秩序的维护靠的是一种传统,这种传统综合起来考虑就是一种礼治,合乎礼治就被看成是正义的,反之就是非正义的,因而在乡土社会中正义的观念可以概括为一种礼治的正义。“乡土社会的特质除了表现在‘礼治正义’一面外,还表现在‘追求无讼’和‘皇权与绅权’上。”[5]所谓“追求无讼”就是指尽量避开对簿公堂,而以民间的习惯法来解决纠纷。“皇权与绅权”实际上的代表是作为当地精英的乡绅,上与中央的权力相联系,下又与村落的农民有着直接的沟通,这样一种权力格局使得地方乡绅在对民间纠纷的解决上扮演权威的仲裁者的角色。

　　西方近代政治社会主要是指国家,尤其是指近代国家。例如洛克指出:“真正的和惟一的政治社会是,在这个社会中,每一成员都放弃了这一自然权力,把所有不排斥他可以向社会所建立的法律请求保护的事项都交由社会处理。”[6]洛克这里所说的政治社会就是国家,它与自然状态是相对应的,自然状态是前国家的社会状态。国家是在氏族社会的废墟上出现的,是阶级矛盾不可调和的产物。美国学者乔纳森·哈斯指出:“我把国家看作一种社会类型,它和它的所属各部分都具有一定的特征。国家可定义为:具有实行中央集权的专门化政府的社会。”[7]因此,在一定意义上说,国家也是一种社会形态,是政治社会。进入19世纪下半叶以后,随着从自由竞争向垄断的发展,资本主义社会结构发生了一些变化,国家的作用有所强调,这就出现个人本位国家化倾向。

　　二、市民社会论析

　　与政治社会或政治国家相对应的市民社会,英文为Civil Society,源自拉丁文Civils Socidtys,该词约在14世纪开始为欧洲人采用,其含义是西塞罗于公元1世纪提出的,它不仅指单个国家,而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。此后,市民社会逐渐演变成国家控制之外的社会和经济安排、规则、制度。在这个意义上,市民社会是与政治国家相对立的。人们主要在与政治国家对立的意义上使用

市民社会这个概念。有学者认为,CivilSociety是一种独立于国家的私人自治领域。这种自治领域,从其共谋政治即与国家政治的一致性来讲,是公民社会,从它与政治分离或与国家的分界角度来讲,它是市民社会。实则同一事物的不同视野成像。“‘市民社会’的概念有广义和狭义之分。广义的‘市民社会’是作为‘经济国家’的社会,社会主义社会是其形态之一。而狭义的‘市民社会’,专指以19世纪欧美国家为典型的自由资本主义社会。就是说,在全部人类社会历史的发展过程中,唯有在那种特定的时期和地域中,才是以个人财产所有权(私有权)和契约权为‘两大支柱’的。”[8]这些观点颇值得商榷。

　　黑格尔的《法哲学原理》阐述了市民社会概念——在社会内而在政府控制范围以外的民间组织和活动空间。黑格尔的市民社会理论的最大贡献和当代意义,在于他指出了作为满足个人私人需要和目的之经济、文化和政治体系,市民社会缺少了与真正的人性和自我实现共其始终的伦理生活的内容,这欠缺的内容只可能在社群的、共同体的以及国家、民族、历史、传统和文化的层面才能找到。按照黑格尔的法哲学体系,家庭、市民社会和国家是伦理观念发展的三个阶段,家庭是“直接的或自然的伦理精神和狭窄的普遍性的领域”,市民社会是“特殊的领域”,国家是“普遍性与特殊性的统一”。国家是“客观精神”发展的顶点与最高体现,因而是“绝对自在自为的理性东西”。[9]253国家是社会生活各个领域的决定力量,家庭和市民社会是从属于国家的,它们的存在以国家的存在为转移。也就是说,国家是家庭和市民社会的“内在目的”,是家庭和市民社会这些私人领域发展的“内在”动力。黑格尔说:“现实的理念,即精神,把自己分为自己概念的两个理想性的领域,分为家庭和市民社会,即分为自己的有限性的两个领域,目的是要超出这两个领域的理想性而成为自为的无限的现实精神。”[9]263黑格尔完全颠倒了市民社会和国家的关系,把国家当作整个人类社会的基础,而把作为社会经济关系载体的市民社会当作派生的东西,在他那里,不是市民社会决定国家,而是国家决定市民社会。按照黑格尔的看法,市民社会是个人私利角逐的战场,是财富生产与交换运动的基地。既然市民社会“必须以国家为前提,而为了巩固地存在,它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前”,[9]197国家生活是法律的渊源,成为黑格尔命题的基本要义。

　　马克思早期思想的发展,是从黑格尔开始,经过费尔巴哈,最后“成为马克思”的过程。1843年夏秋,马克思同黑格尔法哲学彻底决裂之日,正是他进一步转向费尔巴哈之时。他对黑格尔法哲学的批判,在一定程度上受到费尔巴哈人本主义法律观的影响。国家、法律同市民社会的关系,是马克思关注的问题,也是他对黑格尔法哲学的批判和探究的核心所在。马克思批判黑格尔哲学在社会存在与国家和法关系问题上是“头足倒置”,他强调指出:“实际上,家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者。”[10]250-251针对黑格尔把家庭和市民社会看作是国家概念领域和有限制的领域,马克思还指出:“家庭和市民社会是国家的真正的构成部分,是意志所具有的现实的精神实在性,它们是国家存在的方式。家庭和市民社会本身把自己变成国家。它们才是原动力。”[10]251马克思明确指出:“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的必要条件。”[10]252而在黑格尔那里,却倒因为果,把前提条件说成是被限制的东西,规定其他东西的东西变成了被规定的东西。“市民社会决定法”,是马克思从批判黑格尔法哲学中得出的结论,也是法学理论的一个带全局性的结论。在马克思那里,市民社会和政治国家既是一对历史的范畴,又是一对分析的范畴。在马克思看来,随着社会利益体系分立为私人利益与公共利益两大对立体系,整个社会分为市民社会和政治社会两大领域。个人也因此而具有双重身份:市民和公民。作为市民,人作为私人进行活动;作为公民,他参加政治共同体,人把自己看作社会存在物。所以,市民社会主要指人类追求个人利益而进行的物质交往关系。市民社会与国家的分离带给人身份的变化,即从臣民变为具有双重身份的市民和公民。作为市民,个人在市民社会中按私人利益行事,并在平等的相互交往中形成一些共同规则,这种平等者之间的关系,发展成为私法关系;作为公民,个人通过立法权参与国家,享有公民权,并在共同利益领域服从行政权力的介入、管理,这是公法关系。在私法关系中,人有自治的权利,所以,在本质上他排斥外力作为第三者的干预。作为享有公民权的公民,他服从公法关系,接受管理,但公法关系中的行政者应把人视为公民而非有人身依附关系的臣民。可见,人的身份关系的变化给法律关系带来的变化,便是公、私法的分立。马克思的市民社会理论为公、私二元法律结构在我国的存在奠定了理论基石,“改革开放以来的社会结构和法律结构的新变化,也正是对市民社会与政治国家、私法与公法相对分离的回应”。[11]

　　三、市民社会与(市)民法

　　市民社会观念从其产生的那一刻起就与民法发生了极其密切的联系。

(市)民法是整个社会法律的基石,对调整私人生活具有十分重要的意义。英国著名法学家梅因在其名著《古代法》中说:“罗马人认为他们的法律制度是由两个要素构成的。经查士丁尼皇帝钦定出版的《法学阶梯》(InstitutionalTreatises)中说,‘受法律和习惯统治的一切国家,部分是受其固有的特定法律支配,部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所制定的法律,称为该民族的民事法律,但是,由自然理性指定给全人类的法律,则称为国际法,因为所有的国家都采用它’。所谓‘由自然理性指定给全人类的’这一部分法律,就是被假定为由‘裁判官告令’带入罗马法律学中的元素。在有些地方,它被简单地称为‘自然法’(JusNaturale);它的规定据称是受命于自然衡平(Naturalis&Quitas)和自然理性。”[12](市)民法作为调整市场经济关系的基本法,具有悠久的历史,凝聚了丰富的法学理论知识,在整个法学体系中居于举足轻重的地位。成文(市)民法自古罗马时起,至今已有两千多年的发展历史。其间经过不断充实和完善,(市)民法规范愈益完善, (市)民法文化日渐发达,缜密严格的(市)民法文化成为法律文化中的一枝奇葩。同时民事法律制度在其发展过程中也不断吸收市民社会思想中的先进理念。古典市民社会观念产生于古罗马城邦制国家中,其直接结果是带来了古罗马法律文化和法律制度的繁荣。文艺复兴时出现的市民社会制度和市民社会观念的昌盛,导致了罗马法的复兴和现代民事法律制度体系的创立。同时,市民社会观念和民事立法还与商品经济和市场经济有着天然联系,并且以商品经济和市场经济作为其存在基础。在法与市民社会及经济基础的关系上,马克思指出:“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例,概括为‘市民社会’,而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。”[13]作为市民社会存在基础的商品经济和市场经济是开放性的经济形态,它所要求的价值观、平等观、效益观、竞争观既是市民社会思想观念的主要内容,也必然会在民事立法上有所反映。民法在反映市场经济规律的基础上,会形成一系列以公平自由为核心的科学准则,如自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则。这些原则不但会在商品交换的领域里发挥作用,而且势必影响到社会的政治、经济、文化、道德及意识形态的各个方面,影响到市民社会的发展。对此,“马克思曾精辟地指出,平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中得到尊重,而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的基础”。[14]可见,一定类型的民法不仅作为直接调整市场经济关系的规范形态而存在,而且还作为一种文化现象渗透于社会生活的各个领域。民法文化构成一定社会文化源流的重要组成部分。传统民法文化不过是市民社会人本主义思想和“天赋人权”思想在法律上的表现,是“私权神圣”原则的充分体现。

　　市民社会(或私人领域)与政治国家(或公共领域)的分离,导致了两种不同的权利形态,一是私权,一是公权,并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门,即私法和公法。一般认为,公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言,目前较为权威的解释是《布莱克法律辞典》对PrivateLaw(“私法”)的表述:“私法是公法的对立词,它是指调整市民与市民之间关系的法律,或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下,有关定义、立法及权利实现的法律。”[15]作为权利法学,民法不是“公民法”而是“市民法”,其作用对象不仅及于私人生活领域,还作用于经济的运行活动,作用于生产、流通、分配、消费等领域。由于将市民法省略地译为民法,会“将市民法与市民、市民权利以及市民社会的联系,也一并省略掉”,[16]考虑到把市民法阉割为民法的种种后果,有学者提出,有必要为民法正名,使民法回复为市民法。将民法正名为市民法,可以明确地昭示民法中的人是市民,不是公民。市民即私人,因此,民法当然地为私法。将民法正名为市民法,它为市民社会的法的意义不言自明,而市民法和市民社会是与公法和政治国家相对立的存在之意义也就明确了,这有助于正确理解民法的调整对象问题。将民法正名为市民法后,被指称者的地位也发生变化。民法所调整的市民社会,为社会整体的1/2(另一半是政治国家),因此,“民法是与宪法相并列的存在,高于其他部门法,为根本法之一”。[17]市民法无非是市民社会的法律表现形式,它通过设定权利来维持市民社会的秩序,划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。市民法的宗旨,就是在市民社会维持一种有秩序的自由。由于市民社会主要是经济活动,它与市场经济的联系也就不言自明。实行市场经济,就是把经济与政治相分离,“把民法中的公民回复为市民法中的私人,允许牟利,把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来,建立中国的市民社会”。[17]民法是市民社会中的法,市民社会是民法产生和成长的原生地,市民是民法的主体,对市民权利的保护是民法的使

命。民法是市场经济的基本法,但并非民法调整范围的全部都是市场经济关系,民法也非市场经济所需法律的全部。这其中的原因就在于市民社会并非以市场经济为其唯一的表现形式,市民并非只有经济交往。只有认识到这一点,才能正确领会民法的调整对象问题、民法的体系问题和民法的价值之所在。民法是规范市民行为的规范。在市民社会与政治国家分离的前提下,整个社会的利益关系分为公共利益和私人利益,公法对涉及公共利益的行为予以规范,而私法则调整私人利益关系。民法是私法,民法中的主体是私人,是市民社会中的市民,是为个人利益而奋斗,并在法律的规范下理智地为自己谋福利的人。

　　四、中国亟须完善市民社会和市民权利本位之(市)民法

　　中国传统社会是一个以家族为本位而不是以个人为本位的社会。中国传统社会不过是家族的外化和延伸,是“家天下”的别称。黑格尔曾指出:“中国纯粹建筑在这种道德的结合上,国家的特性便是客观的‘家庭孝敬’,中国人把自己看作是属于他们家庭的,而同时又是国家的儿女,在家庭之内,他们不是人格,因为他们在里面生活的那个团结的单位,乃是血统关系和天然义务。在国家之内,他们一样缺乏独立的人格,因为国家内大家长的关系最为显著,皇帝犹如严父,为政府的基础,治理国家的一切部门。”[18]家族主义实际上是带着家庭伦理色彩的专制主义,这种伦理色彩不但不削弱专制主义,反而强化专制主义。以家族为本位所构建的社会,其结果就是个人独立人格的丧失,使人不成其为人。中国传统社会是一个任公而不任私的社会。中国社会有一条重要的戒条就是笃志于义而不屑于利,视私利为万恶之源。“钱财如粪土,仁义值千金”、“千金不典,孝义为先”、“君子喻于义,小人喻于利”成了亘古说教。在德与财的关系上,以德为本,以财为末。管子在《任法篇》中对公与私作了经典的论述,提出了“任公而不任私”的主张。他认为“舍公而好私,故民离法而妄行”,因此“禁民私而收使之”是维持长治久安的秘诀之一。相反,如果群臣百姓“以其私心举措,则法制毁而令不行矣”。因此,法治的推行在于求达“官无私论,士无私议,民无私说”乃至“天地无私”的目的。这种“不利己的思想与民法的本质是相背的”。[19]因为民法是利益的准则而不是道德的训条,它鼓励人们对私权利的努力追求和允许人们对私利的斤斤计较。凡是少有私利的地方,就乏有近现代意义之民法。中国传统社会是一个隆礼抑法的礼治的社会。“夫礼者,所以定亲疏、决嫌疑、别异同、明是非也……道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辩讼,非礼不决;君臣上下,父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲……官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。”[20]可见,“礼”成了调整一切社会关系的准则,约束着人们的言谈举止,以至于“非礼勿视、非礼勿听、非礼勿言、非礼勿动”。[21]“礼”的实质就是讲究君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟,讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏等名分,也就是讲究差别,反对平等。因此礼的内容和精神与讲究平等、追求平等的民法精神是相背的。中国传统社会是一个重农抑商的社会。中国历代统治者都把农业视为立国之本,劝民农桑是其基本国策。与此同时,视商品经济如洪水猛兽,大举抑商也是其重要措施。这种重农抑商的政策从根本上导致了中国传统社会与西方社会的重大不同,其中之一就是城市的不发达。马克斯·韦伯考察了中国城市和西方城市的不同,认为“在严格意义上,城市仅仅属于西方的制度”。[22]174

　　传统中国城市化的不发达导致的直接后果之一就是民法的不发达。这正如韦伯研究所表明的:“中国法令被系统地收集在《大清律例》法典中。但它们仅间接地涉及与商业有重要关系的法律,此外几乎都没有提到。个人的基本自由根本未受到保护。”[22]93没有工商业的发展,没有城市和尊重个体的市民社会因素的形成,就没有近现代意义的民法。现今,中国市场经济的建立与健全、大面积城市化引致了市民社会的逐步形成与成熟,亟须民法高扬市民权利本位。

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