试论全球视角的中国商法环境与改革方向

　　论文摘要　在我国商法主要是由外来法律制度、法律文化演化而来的，所以对于我国商法的改革，必须找出中外商法产生与发展的历史渊源来加以分析。当今在世界经济一体化全球化的背景下，中国商法的改革要吸收要借鉴，但不能盲目吸收和借鉴，要从中国的历史和国情出发，秉承取其精华，去其糟粕的原则对中国商法进行改革。

　　论文关键词　全球视角　中国商法　改革方向
　
　　一个国家的商业是否发达、经济是否繁荣与一个国家商法环境的好坏有着最直接的关系。我国的商事立法主要还是形成于经济时代，所以在时代背景下我国的商事立法不可避免的存在着政府管制和抑商主义的特点，然而随着社会经济环境的不断变化，我国的商法环境也在不断变化它正将经历一个空前的大转型，商法环境空前的大变化将使企业的生存环境和生存法则发生本质上的改变。

　　一、积极主动参加国际商事组织，积极主动参与国际商事条约的签订和国际商事惯例的编纂

　　自上个世纪初，随着资本主义和世界贸易全球化的进一步发展，就已经开始了商法的国际化统一运动。我们要用重视和发现的眼光去看商法的国际化，各国商法改革的总趋势都是摆脱本国的束缚限制，向国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。
　　近几十年来，先后成立了多个国际商业组织如：在1996年成立了联合国国际贸易法委员会，并签订了一些重要的商事条约如：国际商会编纂的《国际贸易术语解释通则》和《跟单信用证统一惯例》。这都为加快世界贸易的发展做出了极大的贡献。
　　在激烈的全球经济竞争中，中国要在本身商法并不发达的前提下维护本国的商业利益，不仅要加快速度不断完善本国的商法环境，更应积极主动参与到国际商事条约的签订和国际商事惯例的编纂当中，这样做对我国商法的建立有十分深远的意义。根据国际法的原理，国际条约和国际惯例都是国际法的重要组成部分，这些条约和惯例对参加国和缔约国都具有一定的约束力。在商事的活动中，即使是某一缔约国还没有制定出自己的商事法，也可以直接适用有关的国际商事条约或国际商事惯例，进入相关的国际商事组织中去进行议事。那么参加到国际商事组织中的国家，有权直接参与相关的国际商事条约和国际商事惯例的制定和编纂，这对成员国的益处是不言而喻的。因此，在未来中国应该积极主动并全力以赴参加到国际商事组织中，来直接参与国际商事条约的制定和国际商事惯例的编纂。这些举措将会对中国商法落后的现状带来一个巨大的改变和推进。

　　二、从中国的历史和现实情况出发处理好法律“本土化”与“国际化”的关系

　　当前我国的市场经济建设时间还不是很长，再加之我们国家的商法也没有能够从历史的发展中逐步去形成，而现在迫切的需求又使我们没有时间等待它去自然的产生和发展成熟，所以我们国家商法的发展要敢于大胆向其它国家借鉴其优秀的商法制度。商法制度的完善实在是迫在眉睫啊，但我们国家在在吸收和借鉴成熟而优秀的外国商法时切记不可盲目，一定要注意以下几点：
　　1．我国在吸收和借鉴成熟而优秀的外国商法时，一定不能忽略法律移植的一般规律即：必须切实处理好法律“本土化”与“国际化”之间的关系，我们知道国家在制定国内商法时，通常是将已存在的那些商业习惯加以确认，即赋予那些正在适用的国际商事交易惯例以国内法的法律效力。那么我国在处理商法“本土化”与“国际化”的关系时，不仅要努力维护跨国商事交易的顺利进行，也要保护好本国的国家利益和本国商人的利益，最终实现商法“本土化”与“国际化”的完美结合。总之，在借鉴其他国家的商法时我们既要对历史背景加以考虑，又要重视现实的情况。
　　2．需要立法机关注意的问题是，我国在制定和修改商事法律的时候，不仅要对英美法系、大陆法系等一些发达国家的商事法律进行吸收和借鉴，对同我们中国一样正处于社会转型期的国家的商法，要更好的吸收和借鉴，这对中国商法适应中国国情方面将具有更实际的意义和帮助。

　　三、商法的精神

　　市民和商人在司法上都是平等的。市民和商人之间都是通过法律制度来保护自己的权益，这无论是近代私法还是现代私法都是彼此的最根本的追求，在私法的体系中，有以下几种不同的情况:
　　1．在市民社会里，市民和市民的法律关系是属于民事法律关系，适用民法，即纯粹的私法。
　　2．在商人社会里，商人和商人的法律关系属于商事法律关系，适用商法和形成的商事习惯，也是纯粹的私法。
　　3．在商人和市民同时出现的情况下，法律适用上则会出现问题，一般有几种不同的情况：一种情况就是商人屈就于市民然后适用民法，另一种情况就是市民屈就于商人然后去适用商法或商事习惯，又或者更多的情况，是考虑双方强势弱势的差别，且为了对弱势主体给予特别的保护，则趋向于去适用劳动法、消费者权益保护法等能够体现出公私合一性质的法律。
　　总的来说就是商人的理性和平常市民的理性是完全不一致的，这也是社会性质决定的。首先商人的理性是纯粹的商业理性，不涵盖有关于道德的、家庭的、社会舆论的考虑，而赢利是唯一的目标。商人的信用只以投资风险、资本管理和经济收益为基础，而不考虑其具体的人格。商人和商人之间也是平等的，但商人之间的平等主要是基于商人的理性为基础和大前提的。

　　四、中国商法改革之模式选择
　　中国商法在模式上的选择问题，是直接关系到中国商法未来的成长和国家人民的切身利益的。目前基于种种情况制定一部具有统率意义的“商事通则”或者“商法通则”，是十分必要的。这也极有可能会超越民商分立和民商合一的局限同时也不失为中国法律实践的上策。纵观整个的中国商法体系，不难看出最欠缺的应该算是商法总则中有关的内容了比如：商人、商事行为、商事记录、商事账簿也包括营业资产等。制定商事法典虽然看起来比制定“商事通则”更加彻底全面，但制定“商事法则”目前来讲却是非常符合国情的的一个办法，在借鉴发达国家的商法上我们也看到像美、德、法等国家的商法典不再适用的部分也是越来越多，商法典也变得越来越薄。而且中国目前大量存在的商事单行法，也决定了不能再编纂一部商法典。

　　五、中国商法改革之保证商法的相对独立性

　　给商法一个正确的定位就必须要保证商法的相对独立性。商法是一部能够调整复杂商品关系的法律。商法主要运用于商人在各项经营和营业的活动当中，所以，商法所适应的主体和民法适应的主体是不一样的，这是商法作为一项特别法之所以存在的理论根据和必要作用。但是目前的问题是：在商法中还没有出台明确的法律来定义什么是商人、什么才又算是商行为。这也就出现了一个问题即，民法规范和商法规范在所有人中都普遍适用。法律作为一种平等的形式更加不能不加区分的适用或者忽略或混淆法律的主体，这样会出现实质的问题。
　　商法的独立性是不可否认的，即便是当前市场经济的发展导致了“民法商法化”。其实商法和民法有着共同的发展历程而且是都来自于罗马民法的，如果要用民法来全盘取代商法，这不仅漠视了商法与民法的区别，同时也背离了法律部门划分的科学依据，这在实践中自然也是不可能行得通的。

　　六、结语

　　有着五千年历史底蕴的中国一直是以德治国，可以说法制落后于发达的资本主义国家，从改革开放加入世贸组织后中国对世界敞开了大门，这给中国的法制提出了高要求。正处于社会转型期的中国国情是比较特殊的，同时商法和其他的法律相比起来又具有着更大的技术性和特殊性，那么当商法从之前的商事交易习惯逐渐向国内法转变的过程中，不可避免的会与制定它的国家产生某种特殊的联系。因此，中国在制定或修改商事法律法规时，一定要注意吸收和借鉴那些和中国处于同一或相近历史发展阶段的国家的商法。相信中国商法会在与世界各国商法的交流沟通中为和谐世界的建立发挥更大的积极作用。