浅谈巨额财产来源不明罪若干问题探究

　　[论文摘要]设立巨额财产来源不明罪的初衷是为了能够更加有效地惩治腐败，那么，从设立该罪以来，是否能够真正地承担起反腐重任呢？尤其是自党的十八大召开以来，反腐力度的加大，巨额财产来源不明罪是否能够充分发挥其作用呢？文章从该罪罪名、罪状描述、量刑、无罪推定原则以及相关的财产申报制度等五个方面来分析该罪存在的现实境遇以及存在的问题，并且提出相应建议对该罪予以完善，以期该罪在反腐败斗争中发挥积极有效作用，进一步遏制贪污腐败的不良风气以及违纪、犯罪问题。

　　[论文关键词]巨额财产来源不明罪；无罪推定；量刑；财产申报制度

　　一、巨额财产来源不明罪的罪名

　　从巨额财产来源不明罪设立以来，关于此罪的罪名刑法学界一直没有停止过争议。应当确定为何种罪名，先后提出的罪名有：1.非法得利罪；2.非法所得罪；3.拥有不能说明之财产罪；4.拥有来源不明的巨额财产罪；5.隐瞒巨额财产来源罪；6.拒不说明巨额财产真实来源罪；7.巨额财产来源非法罪等；8.持有明显超过合法收入的财产罪。1997年最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》将“巨额财产来源不明罪”的罪名予以确定。但是理论界对于该罪罪名的争议一直不断。
　　从立法机关的立法原意以及司法实践中将巨额财产来源不明罪作为贪污受贿罪的辅助性犯罪来看，巨额财产来源不明罪的方式涵盖有非法获取以及持有巨额财产的犯罪行为方式。但是“巨额财产来源不明”概念则缺少这样一种能够描述犯罪行为方式且在罪名中起核心作用的动词，反而其所体现出来的更是一种不法状态，很难看得出来此罪的行为方式。所以“拒不说明持有来源不明的巨额财产罪”作为该罪的罪名更具有概括性，一方面指出了巨额财产来源不明罪的性质，另一方面反映出了行为人拒不说明和持有来源不明财产的行为，更加符合罪名的形式特征。

　　二、巨额财产来源不明罪的罪状描述

　　刑法中关于巨额财产来源不明罪的法律规定明确指出，“对于国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入差额巨大的，可以责令说明来源”，这一规定将被告人是否应当作证的决定权交给了司法机关。对于行为人是否举证说明其财产的来源就取决于司法机关，这也意味着对行为人的定罪量刑权也交给司法人员。这里会出现三种情况：第一种情况是：在查处贪污、贿赂、走私等经济犯罪时，查清一部分非法收入属于贪污受贿所得，另一部分却穷尽一切手段仍然无法查清，这时决定由行为人自己说明，行为人不能说明则构成巨额财产来源不明罪。这种情况之下对行为人数罪并罚。第二种情况，司法机关查清一部分非法收入属于贪污受贿所得，其余部分虽然没有证据证明其来源，但是由于某种原因，决定不再由行为人自证其罪。这种情况下仅对行为人定贪污受贿等犯罪。第三种情况，司法机关当中也存在失职渎职行为，在遇上一些有权有势有后台的人物，由于本罪的法定刑比贪污受贿的处罚轻，司法机关仅作简单的或是形式上的侦查，就草草以巨额财产来源不明罪定罪量刑。这样使得原本稍加努力就应以其他犯罪处罚的就变成了以本罪处罚。
　　在此，建议将“可以责令说明来源”改为“应当责令说明来源”，这样对于行为人是否构成本罪不是取决于司法机关的责令说明与否，而是取决于行为人自己的行为。

　　三、巨额财产来源不明罪与无罪推定原则

　　从刑法中对于巨额财产来源不明罪的描述，可以认定该罪是一种推定的犯罪，当“本人不能说明来源合法”时，法律就推定其所得为非法，成立巨额财产来源不明罪，那么这就意味着一些无辜者可能入罪。显然这样的做法与无罪推定原则是相悖的。
　　无罪推定原则是现代法治国家刑事司法的一项重要原则，也是一项基本人权。该原则罪基本的要求是控诉方应当承担证明被告人有罪的责任，对于犯罪事实存在疑司时，应当做出有利于被告人的判决，也就是被告人没有“自证其罪”的义务。
　　刑法中关于巨额财产来源不明罪的法律规定明确指出，对于巨额财产的来源首先由检察机关提出证据，对于检察机关无法举证的部分则由被告人自己举证，否则推定为“非法来源”，此种做法明显违背了无罪推定原则。
　　如何解决现实存在的这种逻辑矛盾，亟需对巨额财产来源不明罪的罪名以及法条予以修改并且完善相关配套措施。

　　四、巨额财产来源不明罪的量刑

　　我国《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪法定刑确定为两个幅度，法定最高刑为十年。这不免会产生一些疑司，假如有些腐败分子来源不明的财产数量很大，只要司法机关未查明，个人也不说明其来源，那么他最多判处十年有期徒刑，由此说来，此罪名可能会成为某些腐败分子的挡箭牌。那么是否应当提高该罪的法定刑呢？对此，有学者提出应当提高此罪的法定刑，也有学者认为刑法设立该罪所规制的是行为人不能说明财产来源合法的行为，而不是来源不明财产的数额，所以对于该罪的量刑适当，符合罪责刑相适应原则。笔者比较认同第一种观点，从设立该罪的来看，该罪和贪污、贿赂等罪一样都是为了惩治腐败，但是该罪的设立主要是防止一些狡猾的犯罪分子逃脱法律制裁，从而弥补法律漏洞。所以，对于该罪的量刑应当和贪污贿赂犯罪的量刑相当。但是，实际上与贪污、受贿罪相比，巨额财产来源不明罪的量刑明显非常低，犯罪分子不可避免地会避重就轻，想办法躲避法律从重处罚的机会，即便是通过贪污、贿赂等非法手段得来的非法收入，但由于其故意不说明并且司法机关也无法找到证据的情况下受到较轻的处罚。所以，不提高该罪的法定刑，不能够起到有效的威慑作用，达不到严厉打击贪污、贿赂等腐败案件的目的。建议参照贪污、贿赂案件的法定刑对巨额财产来源不明罪的量刑予以修改。
　　其次，建议增加财产附加刑。巨额财产来源不明罪既属于职务犯罪，又属于经济犯罪。其侵害的不仅是国家公职人员队伍的廉洁性和国家机关正常工作秩序，而且还侵犯了公共财产所有权。并且该罪行为人主观上追逐的是非法的财产利益。如若行为人认为在经济利益上不合算，就有可能收敛甚至放弃犯罪。因此应当附加适用财产刑罚，以便更好地发挥本罪刑罚的威慑力和惩罚功能

　　五、巨额财产来源不明罪与财产申报制度

　　官员财产申报制度与该罪有着密切联系，然而我国财产申报制度存在着申报主体有限，申报财产过于狭窄，申报不对社会公开等司题，导致该罪在司法实践中的地位颇显尴尬。
　　在没有完善的财产申报制度的前提下，对于涉嫌贪污和受贿的行为，检察机关很难去调查取证，并且行为人也就很自然地将巨额财产来源不明罪拿来作为自己的“降落伞”。如果完善了财产申报制度，尤其是建议制定一部《财产申报法》并设立拒不申报财产罪，将公职人员的财产公开化、明了化，必然会提醒公职人员时刻注意自己财产来源的合法性，做到不敢腐、不想腐，不能腐，起到防患于未然的现实作用。
　　巨额财产来源不明罪的设立有利于司法机关更加有效地打击腐败分子，但是在立法上它是以一种兜底性条款出现，在司法实践中它又是与贪污贿赂犯罪相伴出现，很少甚至几乎没有单独定案，通常是在发现了贪污贿赂行为之后，当控诉机关无法找到充足证据然后将举证责任转移给行为者，这样的做法难免有功利、不公之嫌，甚至在某种意义上侵犯了犯罪嫌疑人的权利。所以从以上五个方面予以分析进而提出一些立法建议，希望能够更好地实现打击腐败犯罪的目的。