国际民商事案件协议管辖制度研究

　　一、国际民商事案件管辖权冲突与协议管辖制度

　　国际民商事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。我们所探讨的管辖权特指一国法院受理和审判某一纠纷案件的权限，即司法管辖权。司法管辖权是一国主权的重要组成部分，对什么案件由何地哪一级法院行使管辖权是一国国内法所调整的范畴，国际民商事案件也不例外。各国在通过国内立法调整国际民商事案件管辖权时，遵循着不同的确定原则，主要包括以下几种类型：

　　1. 属地管辖原则。属地管辖原则又称为地域管辖原则或领土管辖原则。它侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对其所属国领域内的一切人和物等享有管辖权。从各国立法和司法实践来看，依属地管辖原则确定管辖权的根据主要有：第一，当事人的住所地或者居所地。主要是依据“原告就被告”，特殊情况下原告住所地法院也有管辖权。第二，诉讼标的物或被告财产所在地。主要是从便于判决执行的角度出发。第三，法律行为发生地。主要适用于合同纠纷案件和侵权行为案件。属地管辖原则是以国家主权为出发点的，旨在使一国的司法管辖权及于该国所有领土之上。[ 参见：张崟：“论国际民事管辖权冲突产生的原因及协调”，载南昌大学学报(人文社科版)，第40卷第2期，2009年3月]

　　2. 属人管辖原则。属人管辖原则同样是以国家主权作为出发点。与属地管辖原则不同的是，其将国籍作为确定管辖权的依据。无论当事人是否居住在本国，只要其拥有本国国籍，本国便享有对其所涉的国际民商事案件的管辖权。法国是典型的采属人管辖原则的国家。

　　3. 专属管辖原则。专属管辖是指一国对特定的民商事案件享有绝对的管辖权，国际法论文发表无条件地保留其受理案件和审判的权利，排除其他国家法院的管辖权。适用专属管辖原则的案件往往涉及一国政治利益、社会稳定等方面，具有很强的排他性。

　　4. 协议管辖原则。协议管辖系指由当事人通过明示或默示的方式协议将他们之间将来可能发生或已经发生的民商事案件交由某一法院管辖，被选择法院据此享有管辖权，进而排除其它未被选择法院的管辖权。

　　5. 平行管辖原则。平行管辖原则主张对于那些与一国根本利益影响不大、与相关国家的联系程度不高的国际民商事案件，各相关国家的法院同时具有管辖权，最终由哪一法院行使管辖权，则基于原告的起诉行为具体确定。

　　6. 不方便管辖原则。不方便管辖原则是指在根据平行管辖原则确定各相关国家均具有管辖权的情况下，如果某一享有管辖权的法院认为，若其审理这一案件，将给法院及相关当事人带来不便，那么可以据此拒绝行使管辖权。

　　从各国的立法和实践来看，确定本国国际民商事管辖权通常是以一种原则为主，辅之以其他原则。但由于各国确定国际民商事案件管辖权所依据的原则不同，行使国际民商事案件管辖权时发生冲突就在所难免。总的来说可以分为积极冲突和消极冲突两种。凡两个或两个以上国家的法院对同一国际民事案件交叉或重复行使管辖权的，称为国际民商事管辖权的积极冲突;凡对某一国际民事案件各国均无管辖权的，称为国际民商事管辖权的消极冲突。无论是积极冲突还是消极冲突，其产生的根源都在于各国基于各自的利益，从主权出发，适用了不同的管辖确定原则。比如，适用属人管辖原则的某国和适用属地管辖原则的另一国基于本国法都对某一国际民商事案件享有管辖权，则将产生管辖权的积极冲突;两个享有管辖权的法院都主张不方便管辖的情况下，将会产生管辖权的消极冲突。相比之下，协议管辖原则自身具有一种避免管辖权冲突的属性，它将确定管辖法院的权利交由当事人双方协商行使，使得管辖法院确定而单一，避免了积极冲突和消极冲突。协议管辖原则对国际民商事管辖权冲突具有有效的调和作用。但是，这一原则自身也具有很多不足之处。首先，各国对协议管辖原则适用的领域和范围有着不同的界定，具体而言，在哪些案件可以适用协议管辖问题上存在差异。其次，协议的方式有哪些，对明示和默示等形式上有何要求，各国也有所不同。这些不同直接影响到一国根据协议管辖做出的判决能否得到另一国的承认和执行，决定了国际民商事案件当事人的权利是否能够得到及时有效的保护，进而对国际民商事交往造成影响。为协调各国在国际民商事案件管辖权及承认与执行上的差异，减少管辖权冲突，促进判决的承认与执行，区域性国际组织做出了卓有成效的努力。如1968年的《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988 年《关于民商事管辖权和判决承认的卢加诺公约》以及1979 年美洲国家间的《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》等。但是，全球性的国际公约一直没有实现。在国际私法领域最为有影响力的海牙国际私法会议于1893 年成立之初便将统一管辖权规则和建立国家间判决承认与执行机制作为其实现私法统一的任务之一。其一直以来的努力迄今为止的重要成果就是2005年通过的《选择法院协议公约》。

　　二、海牙国际私法会议《协议选择法院公约》

　　《选择法院协议公约》的起草是各国持续努力的结果。1991年美国著名国际私法学家冯?梅伦教授在德国马克斯普朗克外国和国际私法研究所进行学术研究期间前往荷兰国际私法学会，建议荷兰政府组织谈判和制定一个类似于卢加诺公约的公约，从而实现欧洲共同体和美国之间在民商事管辖权和法院判决承认和执行规则问题上的统一。其后，1992 年10 月出席海牙会议总务与政策特委会的美国代表建议设立一个工作小组研究起草管辖权公约和执行多边公约的可行性。1992 年海牙国际私法会议将管辖权公约的起草列入工作议程。经过初步调研和论证，1996 年海牙国际私法会议第18 届外交大会将管辖权公约列为优先谈判项目，并成立特别委员会负责公约的起草工作。1999年10月30日，海牙国际私法会议特别委员会通过了《民商事管辖权及外国判决公约》，对国际民商事案件管辖权问题进行协调，对选择法院、专属管辖等都有所涉及。但是，鉴于各国对该草案的绝大多数内容仍然存在较大争议，特别是欧洲和美国在一些公约基本问题上的意见分歧，2000 年5 月举行的“

　　--------- 总务与政策特委会”决定推迟召开外交大会，且改革外交大会的工作方式，将其分为两阶段，第一阶段对公约草案进行进一步磋商，第二阶段对公约草案进行表决。2001 年6 月举行了海牙国际私法会议第19 届外交大会。会上，欧洲和美国在公约草案一些基本问题上的争议不但没有消除，反而隔阂愈来愈大，并从而导致以一“初步案文”代替上述1999 年公约临时草案。由于与会国家对“初步案文”的绝大多数条款均未取得协商一致，按原计划召开第二阶段外交大会，以便达成一个普遍接受的公约的目标便也无法实现。在这种情况下，海牙会议决定推迟原定召开第二阶段外交大会的计划，并于2002 年1 月在海牙召开新一轮“总务与政策委员会”，就公约的基本走向做出政策选择：其一，继续按照“初步方案”的结构起草全面的混合公约;其二，缩小公约范围，将能够协商一致的条款，如自愿提交、惯常居所和人身侵权等事项纳入公约。2005 年6 月14日，海牙国际私法会议第20届外交大会在海牙召开。会议最主要的议题便是讨论、磋商和审议排他选择法院协议公约草案。43 个海牙会议成员国正式派代表团出席了会议，哥斯达黎加、巴拉圭等国家以及欧洲联盟理事会、欧盟、欧洲议会、欧洲专利署、国际路运联盟、国际知识产权保护协会、国际律师协会、国际商标协会、拉丁公证人国际联盟以及司法官员国际联盟等国际组织也派观察员出席了会议。[ 参见：徐国建：“建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度———海牙《选择法院协议公约》述评”，载《时代法学》，2005年第5期。]6 月30日，作为各国协商博弈的产物，会议通过了《选择法院公约》。《选择法院公约》以公约的形式对各国国际民商事案件协议管辖的基本问题进行规定，特别是在判决的承认和执行上，做出了明确而具体的说明。2007年9月26日，墨西哥交存了加入书，按照公约规定，再有一个国家批准或加入将使公约生效。

　　三、《协议选择法院公约》之协议管辖制度

　　(一)《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)

　　1999年10月，海牙国际私法会议特别委员会通过的《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)第4条是对“选择法院”的规定，该条规定可以归纳为：

　　第一，当事人协议的形式可以是书面的，也可以是当事人双方通常遵守的惯例;第二，被协议选择的缔约国的法院享有排他性的管辖权;第三，当具有排他效力的协议指定某一非缔约国法院时，缔约国法院应拒绝管辖或中止诉讼，除非被选择的法院自己拒绝行使管辖权。

　　同时，公约第三条根据属地管辖原则规定，在一般情况下由被告所在地法院作为有管辖权的法院。对于不动产物权或不动产租赁为标的的诉讼及以专利、商标等知识产权的登记、有效(无效)等为标的的诉讼则适用专属管辖的原则。

　　(二)《协议选择法院公约》

　　作为妥协的产物，《协议选择法院公约》对管辖权的规定仅有第二章的三条。而与协议管辖相关的内容分散规定在公约条文之中，主要有以下几个方面：

　　1. 公约所规定的“协议选择法院”的概念。

　　第一章范围和概念的第三条对“排他性选择法院协议”的概念进行界定，即由双方或多方当事人订立的符合公约形式要求的协议，以解决与某一特定法律关系有关的业已产生或可能产生的争议为目的，而指定一个缔约国法院或一个缔约国的一个或多个法院，以排除其他任何法院的管辖权。

　　公约的立法初衷是为排他选择法院协议制定国际统一适用规则，所以，在公约于第20 届海牙外交大会上通过前的草案的名称中均加有“排他”字样。公约第1条第1 款中仍然规定本公约所适用的选择法院协议是“排他选择法院协议”。根据公约的规定，指定一个缔约国法院，或一个缔约国的一个或多个特定法院的选择法院协议应被认为是排他性质的(第3 条b 款) 。然而，值得注意的是公约第22条规定缔约国可以通过互惠声明，使公约可以适用于非排他性质的法院选择协议。这便解释了为什么公约的标题中没有使用“排他”字样而仅仅是“协议选择法院公约”。

　　2. 公约所规定的“协议选择法院”的适用范围

　　根据第一章第1条第1款，公约应当适用于“在民商事领域订立排他性选择法院协议的国际案件。”从两个方面对“协议选择法院”的适用范围进行界定。首先，“协议选择法院”适用于民商事领域，具体而言不包括：一方当事人是主要为了私人、家人或家庭目的(消费者)而行为的自然人;关于雇佣合同和集体协议;自然人的身份与法律能力;扶养义务;其他家庭法事项，包括由婚姻或类似关系产生的夫妻财产制度和其他权利或义务;遗嘱和继承;破产、和解和类似事项;旅客和货物的运费;海事污染，海事请求权的责任限制，共同海损，以及紧急拖航和海上救助;反垄断(竞争)事项;核能损害责任;由自然人或代表自然人引起的人身损害赔偿;非由合同关系产生的关于动产损失的侵权诉讼;不动产物权及租赁;法人的有效、无效或解散，及其机关决定的有效性;版权和邻接权之外的知识产权的有效性;侵犯除版权和邻接权之外的知识产权，除了因违反当事人间关于该权利的合同而使得或已使得违反诉讼程序;公共登记的有效性。(第一章第2条)其次，“协议选择法院”适用于国际案件。所谓“国际案件”是指，除非当事人都居住在同一缔约国，以及当事人之间的关系和与争议有关的所有其他因素，不管被选择法院处于何地，都只与该国有联系。否则，案件具有国际性。(第一章第1条第2款)。

　　3. 公约所规定的“协议选择法院”的协议形式

　　排他性选择法院协议的形式应为书面或通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于其后参考。(第一章第3条c)与《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)不同的是，《公约》强调了排他性选择法院协议的独立性，即“不能仅基于合同是无效的，而否定排他性选择法院协议的有效性” (第一章第3条d)。

　　4. 公约所规定的被协议选择的法院的权利和义务

　　第二章第5条是对被选择法院管辖权的规定，排他选择法院协议中指定的缔约国的一个或多个法院应对协议所适用的争议的判决行使管辖权是本公约在管辖权问题上所确定的一个基本原则。首先，根据公约在第一章对“排他性”的规定，被选择法院的管辖权应是具有排他性的，即被选择法院享有行使管辖权的权利。同时，对相关案件行使管辖权也是被协议选择法院的义务，无法定理由不得拒绝行使。(第二章第5条第2款)其次，如果该协议依据被选择法院国家的法律是无效的，那么被选择法院无权管辖。(第二章第5条第1款)。另外，这种协议管辖对依据国内法而进行的管辖权的分工没有影响。

　　5. 公约所规定的未被协议选择的法院的权利和义务

　　未被选择的法院负有不行使管辖权的义务，具体而言被选择法院之外的缔约国法院应中止或驳回排他性选择法院协议所适用的诉讼(第二章第6条)。但如果出现以下情形，这种义务得以免除：(1)根据被选择法院国家的法律，该协议是无效的;(2)当事人根据受理法院的国家法律不具有缔约能力;(3)赋予协议效力会导致明显不公正或会将明显违背受理法院国家的公共政策;(4)因当事人控制之外的特殊原因，协议不能合理地执行;或被选择法院业已决定不审理该案件。也就是说，未被选择法院享有管辖权的前提是被选择法院因各种原因不能或不愿行使管辖权。那么，这种情况下未被选择法院是有权行使管辖权，还是必须行使管辖权呢?我们的理解是，为避免管辖权的消极冲突，公约规定这几种例外情形不仅仅赋予未被选择法院行使管辖权的权利，而且同时还包含了这些法院在这些情形下必须行使管辖权的义务。当然，这些法院是依据其本国的法律规定行使管辖权。

　　四、中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较

　　(一)中国国际民商事案件协议管辖制度

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。这是新修改的《民事诉讼法》中对明示的协议管辖的专门规定。从这一规定中，我们可以看出中国民商事协议管辖制度的特点可以归纳为：首先，它只适用于第一审案件，不适用于第二审案件。按照法律规定，第二审民事案件、经济纠纷案件的管辖权由第一审人民法院的上一级人民法院管辖。第二，它适用于涉外合同纠纷案件和涉外财产权益纠纷案件。而对“财产权益纠纷”的范围，具体包括哪些，法律并没有做出明确的规定。第三，协议管辖是要式行为，必须采用书面形式。当事人可以在订立合同时约定协议管辖，将协议管辖作为合同的内容之一，也可以在合同订立后、诉讼发生前以书面形式约定协议管辖。如果约定在合同中，有关协议管辖的条款应被视为具有独立性的条款，即使合同被确认为无效，协议管辖条款的效力亦不受影响。第四，需被选择法院与案件之间存在实际联系。第五，当事人必须作确定的、单一的选择。当事人须在协议中对管辖法院做出明确的约定，不明确则管辖无法依协议而定。当事人在选择时只能选择一个与纠纷有实际联系的法院，不得选择两个或两个以上，选择多数法院同样无法依据协议确定管辖法院。如违反上述要求，将导致约定管辖的协议无效。第六，当事人选择法院时，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。违反级别管辖和专属管辖规定的选择协议应属无效。

　　(二)中国国际民商事案件协议管辖制度与公约的比较

　　作为国际私法统一化的产物，《协议选择法院公约》在一定程度上代表了国际民商事案件协议管辖制度的发展趋势。但同时，作为大陆法系和英美法系妥协的结果，《协议选择法院公约》的规定在追求普适性的同时，不可避免地存在着缺陷。这种缺陷直接导致了各国在是否加入《协议选择法院公约》上不同的态度，也是公约通过至今仍未生效的重要原因。如果中国加入该公约，则《民事诉讼法》关于国际民商事诉讼协议管辖制度的规定必然要做出相应的调整，从便利国际民商事纠纷的迅速有效解决，促进国际民商事交往的角度来看，加入公约有其有利的一面;从《协议选择法院公约》与中国现行立法的区别来看，需要商榷的地方还有很多。学者对中国是否应加入公约以及怎样完善我国现行国际民商事诉讼协议管辖制度进行了很多有益的探讨。本文从立法借鉴的角度从以下一个方面对公约与中国现行立法进行比较研究。

　　1.“协议选择法院”的适用范围

　　中国对国际民商事案件协议管辖制度的规定位于《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中。而对于什么样的诉讼属于“涉外民事诉讼”并没有涉及。《最高人民法院关于适用民法通则的若干意见》第178条中，对“涉外民事关系”有所界定：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。这一规定与《协议选择法院公约》对“国际案件”的界定相比，采用列举而非排除的方式，其弊端在于存在挂一漏万的可能，公约所规定的“相关因素”可以涵盖范围更为广泛而全面;但“相关因素”的表述缺乏明确性，比如国籍是否为先关因素，公约没有给出解释，中国立法相比之下显得明确而具体。

　　2. 被协议选择法院与案件之间是否需要“实际联系”

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。要求被选择法院与案件之间存在实际联系。公约对“实际联系”问题没有涉及，我们认为据此可以认定被协议选择法院与案件之间不需要存在实际联系。相比于中国立法，公约的规定更具灵活性。但强调“实际联系”对于避免当事人通过协议选择规避法律等具有一定的防范作用，在各国立法仍存在较大差异的今天，有其存在的必要性。

　　3. “协议选择法院”的协议形式

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。指出“书面协议”是选择法院的唯一形式。这与公约“书面或通过其他任何通讯方式可以表现可理解的信息以便用于其后参考。”的规定相比更为严格。书面形式的要求有其合理性，可以在一定程度上减少当事人之间可能发生的对协议效力的争议。但同时，在国际民商事交往中，当事人之间通过行为或其它多种灵活的方式达成协议的可能性很大，如果当事人之间已经形成了一定的惯例，则应鼓励其采用书面之外的形式达成协议。从这一角度来看，公约的规定具有借鉴意义。