国际法效力等级问题初探

　　众所周知，从权力的结构及其运作角度来看，国际社会和国内社会是存在根本区别的，这导致国际法体系和国内法体系具有不同的特点。国内法体系是一个呈现为金字塔型的结构，宪法居于塔尖，其下的法律规范分为不同层级，下级规范的效力来自于上级规范，宪法具有最高效力，是该体系内一切规范效力的最终源头。而国际法则呈现为一个扁平的结构，没有宪法性规范，其内部的法律规范也没有层级关系，一般不存在效力优劣问题。二战后，国际法规范数量日益庞大，各个领域的规范逐渐发生冲突，这引起联合国国际法委员会的注意，开始研究这一被称为“国际法碎片化”(Fagnmtation)的现象®。一些学者提出，对于国际法体系应像国内法体系一样形成一定的等级结构，以解决规范冲突和碎片化，但这一主张及其有关学说仍面临着理论及实践的许多困难。

　　一、国际法效力等级问题源起

　　探究国际法效力等级问题的源头，必须从国际法的相对规范性(RlienomatViy谈起。

　　1983年法国学者普罗斯佩。维尔(P〇PrWel在《美国国际法杂志》上发表了《国际法走向相对规范性?》一文，就相对规范性以及国际法规范等级问题进行了系统阐述。此后近30年中，他所提出的问题和观点引起了国际法学者的极大兴趣，不断有相关文章发表，对其观点或赞同或反对。

　　法律规则在确认两个因素之间联系时依照规范性，即，如果A这样，则B就“应当”(〇uht这样。规范性是法律规则据以描述对象的原则，也是法律规则区别于自然法则的重要特性[1丨49-50。在传统国际法体系内，各个规范在规范性上是平等的，不存在强弱问题，即在两个“应当”之间没有先后之分。维尔指出，国际法的晚近发展出现了相对规范性的趋向，这主要是由于强行法(Juscgerns)理论、对国际社会整体义务(Oblgationergaomnes)理论的出现，以及对国际罪行(和国际不法行为加以区分，这使得国际法规范之间开始产生等级，其规范性相对化i2丨。

　　维尔认为，国际法在结构和概念上都存在缺陷，其规范性的门槛不明确，在是否构成规范以及合法与非法之间没有清晰的界限。如果在这种情况下推进国际法规范性的相对化，一些强势国家将借国际社会整体的名义将符合自己价值和利益的规则升格为层级较高的法律，将导致国际法原有的多元性和中立性被破坏，其调整国际关系的功能无法发挥12|。

　　维尔对国际法相对规范性以及等级化的反对意见引发了众多争论，有学者表示支持，但更多是反对。反对维尔观点的学者一般认为，国际法的相对规范性不可避免，甚至认为这是解决国际法体系目前冲突状况的根本途径。

　　传统观点认为，国际法中所有规范在效力等级上都是一样的。随着国际法在二战后的迅猛发展，国际法的各个分支领域都获得了空前的丰富和完善，这些领域是以国际法调整对象的不同来划分的，如国际环境法、海洋法、空间法、人权法、战争法等。由于一个具体的事件可能涉及多个领域的规范，而这些规范在制定时的价值取向、目标、功能都有不同，甚至抵触，因此，国际法规范之间的冲突越来越多。当国家同时承担两个相互冲突的义务时，就会发生应优先履行哪一个义务的问题。在许多国际案件中存在规范竞合，需要法官或仲裁员决定应优先适用哪一个规范。例如，在WTD争端解决中，就出现了国际贸易法和其他国际法竞合的现象，对于争端解决机构能否适用WTD规则之外的国际法(例如人权法、环境法等)对于缔约方能否以其他国际法规范为理由豁免履行义务，学者们意见不一。

　　在发生这种规范竞合与冲突时，能否不考虑规范效力强弱、优劣，而适用特别法优于普通法、后法优于前法的一般规则呢?事实证明，这是很难解决问题的。因为在大多数情况下，如WTO案件，无法判断规范属于特别法还是普通法，往往这些规范都是特别法。由于规范性质、领域不同，也无法判定后法就应当推翻前法。

　　法律应具备确定性、可预期性特点，目前国际法体系内所出现的这种冲突和混乱将极大地妨碍国际法功能的实现。从国际法主体角度来看，他们对自己行为的后果将无法进行判断，导致无所适从，不考虑国际法的单边主义做法可能上升。从国际争端解决机构角度来看，他们也将无法秉持一致的评判标准，再加上此类国际机构的分散性，国际司法和仲裁裁决将会更加不统一。因此，为了国际法律体系的稳定、统一，实现其应有功能，对国际法规范的效力等级进行一定范围内的划分是有必要的。联合国国际法委员会也指出，“虽然等级有时会导致体系混乱，但在大多数情况下，它可以用于确保国际法律体系统一。”②

　　二、国际法效力等级化存在的问题

　　虽然规范等级化对于实现国际法体系的统一与和谐具有必要性，但如何建立这种等级在理论上和实践中都存在很多问题，其可行性被许多学者质疑，这也是部分学者持保留态度的原因之一。

　　(一)确立效力等级的标准问题

　　在国内法中，规范效力等级划分主要是按照制定机关所代表的人民利益的层次和范围，而衡量效力等级的具体标准是制定机关的地位和立法权的性质1。按照国内法标准，由于宪法是由代表全体人民利益的制宪会议或代表大会制定的，因此它无疑具有最高等级和最高效力，而地方立法机关所代表的只是本地区人民利益，因此其立法的等级自然较中央立法低。但这一标准显然对国际法无法直接适用。因为国际社会是一个平权社会，国际组织不因为其代表国家的范围大小不同而在权力上有差别，不存在世界政府和全球宪法，国家根据自愿原则而受法律约束。很难说某一个规则的制定组织就能代表国际社会全体成员乃至全世界人民的利益，即使联合国也是如此。这种国际社会和国内社会权力结构上的差异，使得无法根据法律创制者的地位而确定其规则的等级。

　　既然不能根据法律渊源来决定其效力等级，那么就只能按照其实质内容来判断，这也是目前一般为大家所接受的方法。一些学者提出了国际公共秩序政策(nemainalPubiGderfOliy理论，认为国际社会的成员有一些共同的价值和利益，它是维系国际社会存在的基础，体现这些价值和利益的规则具有格外的重要性，应当比其他规则获得更高的等级，得到更优先地执行15|。国际强行法、对国际社会整体义务、国际罪行等概念都是与国际公共秩序政策相关联的，是其具体体现。

　　但按照实质内容标准决定国际法规范的效力等级在实践中也存在一些困难，到底哪些价值和利益对国际社会是根本性的，为各国所共同认可?对此，不同社会制度的国家、不同经济发展水平的国家、不同文化背景和宗教信仰的国家可能都有不同理解国家之间很难达成一致认识。

　　从另一个方面来看，国际法权利义务的直接承受者是国家等国际法主体但间接承受者是组成国家的自然人、法人等，随着社会发展，国际法越来越多的直接涉及到个人，特别是为自然人创设权利和义务。但实际上，国家的利益和个人的利益是不可能完全一致的，有时甚至会有冲突。那么，这个国际社会共同的根本价值和利益是否仅限于国家的，还是包括个人的，在两者冲突时应哪个优先?这是一个难以解决的问题。

　　强行法理论是按照实质内容决定国际法规范效力等级的主要依据。1937年，菲德罗斯(Ved〇S在其文章中首次较为系统地阐述了强行法问题161，1969年《维也纳条约法公约》确立了强行法概念。但此后40年来国际实践并没能澄清强行法的渊源、内容，国际法院等国际司法机构对其适用极为谨t慎以至于这一概念和制度并没有获得足够的发展，仍处于一片混沌状态之中。因此，确立国际法规范等级的标准问题还远未解决。

　　二)效力等级的判断者问题

　　国际社会是一个较为原始形态的组织结构，有人称之为“丛林状态”，而国际法也被一些学者评价为“原始法”111373。由于没有一个权威机构凌驾于各国之上，国家既是规则制定者，也是规则适用者，还是规则的解释者。这样，在决定国际法规范效力等级时，就会发生由谁来作为判断者的问题。

　　如果由国家作为判断者，则由于前述国家间的差异，无法在此问题上达成一致。或者产生一种更坏的可能，就是强势国家将符合自己意志的规则等级强加给弱势国家，这正是维尔所担心的。

　　如果由国际组织作为判断者，则国际组织应采取何种形式和程序来行使这一职能呢?是由国际组织内部的法律专家委员会决定，还是由国际组织的政治机构决定?对于这样关系各国重大利益的问题，显然由政治机构决定的可行性较大。但在国际组织决策时，一般的原则仍是一国一票的多数表决制，这种情况下，多大比例的赞成票方能确立一个高级规则，反对国家的利益应怎样得到考虑，会不会产生“多数暴政”问题?此外，由国际组织判断也同样无法避免强势国家或国家集团强加自己意志的情况。

　　除以上两种可能外，还有可能由国际司法机构通过判例实践来处理国际法规范效力等级问题。这种方式有几点好处，一是可以在一定程度上做到中立和专业化，二是可以判例渐进，比较容易接受。但这一方式也有一定疑问，确立对国际社会具有重大影响的规范等级，涉及主权国家的重大利益，而对各国共同利益、价值的认定本身又与评判者的主观世界密不可分，由非国际法主体的个人(法官)承担此职责也不可避免的涉及到这些个人的既有立场和价值观念，他们能否真正做到中立不偏、能否代表不同主权国家的共同意志和利益是存在疑问的。

　　三、国际法效力等级化的理论和实践

　　(一)国际法效力等级化的理论发展

　　20世纪是人类社会发生巨变的时代，国际法也获得了巨大发展。通过国际法，国家间关系由“共存”(C〇xistance)向“合作”(CPeatin转变，国家主权经国家的自愿让渡和限制，在行使时有了更多的制

　　约。这种国际法据以存在的社会基础的变化，为有关国际法规范效力等级理论的产生创造了条件，国际强行法理论、对国际社会整体义务理论以及国际罪行和国际不法行为区分理论相继被提出。与此同时，学者们还注意到，在国际实践中，某些规范虽然不具有法律拘束力，但对国际法主体的行为具有实际影响，有事实上的法律效果，由此提出了国际软法(SiUw)说。根据赞同国际法规范效力等级化的学者的一般看法，国际强行法、对国际社会整体义务规范、有关国际罪行的规范构成了国际法中的高级规范，具有更优先的效力。而国际软法游离于法律与非法律的边缘，其法律后果不确定，难以强制执行，属于国际法体系内的低级规范，居于末位。在这两大类规范的中间，则是其他国际法规范，其效力劣后于强行法等，但优先于软法。

　　就国际强行法理论、对国际社会整体义务理论以及国际罪行理论这三种理论而言，强行法理论己经为国际公约所接纳，而对国际社会整体义务理论也为国际司法实践所接受，但国际罪行理论在联合国国际法委员会“国家责任条款”讨论起草过程中因为争议和反对意见强烈，最终未被接受。

　　目前学者们对强行法和对国际社会整体义务的内容、法律后果以及二者关系仍未能厘清。对于强行法的内容，即哪些国际法规范可以具有强行法的效力，学者们意见不一。国际法委员会和关于条约法的维也纳会议都援引了有关禁止种族灭绝、奴隶贸易和非自卫使用武力的规范171。此外，还有学者认为民族自决、禁止种族歧视、禁止酷刑等也构成强行法181。这些被学者“提名”的强行法规范主要集中在几个领域，包括国家主权与独立、人权法、人道法、国际刑法和战争法等。总体来讲，实证主义学派所认可的强行法范围较为狭窄，限于各国普遍承认不容背离的少数规则，如禁止灭绝种族、禁止侵略;而强调国际社会存在共同价值和利益的学者认可的强行法范围则较大。目前，强行法的实体内容还在随着国际法和国际道德的发展而不断的发生变化191。

　　对国际社会整体义务理论的发展略晚于强行法理论，它是指某些事项关系国际社会整体利益，国家承担对之加以维护、保护的义务，这一义务不是针对某个国家所做的承诺，而是对国际社会整体所做的承诺，任何国家都有权要求违反它的国家承担国际责任®。对于对国际社会整体义务的范围同样没有明确的界定，哪些义务属于此类高级规范颇有争议，从国际法院的司法和咨询实践来看，涉及到在他国的军事行动、威胁或使用核武器、种族灭绝等问题，所牵涉国际法领域与强行法具有相同之处。

　　对强行法和对国际社会整体义务二者的关系，一般认为是既有联系又有区别。国际法院在阐述对国际社会整体义务的概念时，将其视为源于强行法的义务。但与强行法不同的是，对国际社会整体义务只在国际司法实践中得到论述，而在国际法中并无规定。国际法委员会起草“国家责任条款”，在确定严重违反国际法义务的责任时，只规定了违反一般国际强行法的行为，而没有包括违反对国际社会整体义务的行为1101。因此对国际社会整体义务的范围比强行法更为模糊和不确定，学者的著述也经常将二者混在一起谈及，交叉使用其概念。

　　由以上简单回顾可见，强行法、对国际社会整体义务、国际罪行等理论己经使国际法规范效力等级划分有了一定的学理基础，其合理性和可适用性己经为大多数学者、法官以及国家所接受。但这些理论的发展迄今并无显著进展，国际罪行理论未被实践接受，强行法、对国际社会整体义务理论也存在太多含混不清，不能很好地指导对国际法规范等级的认定。

　　至于国际软法理论，目前正大行其道，对于我们认识国际社会的运作有着不可忽视的方法论价值。但软法毕竟不是法律，国际软法难以被纳入国际法的规范体系，因此它对于规范效力等级划分没有直接的意义，可不予考虑。

　　行法，但又强调，这一强行法不能剥夺国家的豁免权1131。美洲人权法院2003年接受了墨西哥的咨询请求，就非歧视原则和平等权是否具有强行法地位发表意见，认为非歧视原则属于强行法，因为它是国内法和国际法体系的共同基础，构成了所有法律的基本原则，同时它还构成对国际社会整体义务。前南斯拉夫问题国际刑事法庭明确支持强行法的存在，并主张禁止酷刑属于强行法。

　　虽然有不少国际司法机构援引过强行法和对国际社会整体义务理论，并且在若干规范构成强行法上存在一致看法，但始终无法给出令人信服的具体判断标准。以国际判例来支持、推动国际法规范效力等级的形成还有很长的路要走。

　　近30年关于国际法效力等级问题的争论尚未尘埃落定，其理论和实践尚有巨大的发展空间。虽然仍存在前述诸多问题，但国际社会发展的趋势己经表明，国际法效力等级问题是不容回避的。