服务贸易总协定对中国法制的挑战和启示

　内容摘要：

　　中国加入WTO大局已定，但反思我国目前的法律制度，还有很多地方与WTO的法律规则相抵触。如何利用入世以后的“缓冲期”尽快调整我们的法律制度，使之与WTO规则相适应，是中国政府目前最迫切要解决的问题之一。本文将讨论范围界定在GATS中市场准入和国民待遇这两条需要具体承诺的义务之内，着重分析了中国目前航空运输服务领域和金融市场上的法律制度与这两条义务的冲突之处，进而提出了应对的策略，作为整个中国法制面临的挑战和启示的缩影。

　　一、 服务贸易的定义及发展

　　（一） 服务贸易的定义

　　服务是活的劳动，它是由服务提供者凭借体力、智力和技能，借助一定的工具、设施和手段，在服务接受者参与下完成某种活动，以直接满足其需要的过程，这与制造产品，最终凝结在产品中的物化劳动有实质区别。国际服务贸易是各种类型服务的跨国交易，与传统的货物贸易同样历史悠久。GATS按照服务要素跨国流动的方式提出了协定适用的四种服务贸易类型：（1）过境交付，指一国隔地向另一国提供服务，没有人员、物资流动（有资金流动），如金融服务领域经常项目交易、对外支付、资金融通等；（2）境外消费，指一国人员、运输工具到另一国接受服务提供者提供的服务，如本国人到外国就医，本国人员到外国旅游等；（3）商业存在，即一国服务提供者在另一国设立商业实体，向该国提供服务，如本国银行、保险公司、电信服务业在外国设立分支机构；（4）自然人存在，即一国自然人到外国境内，单独或受雇于外国公司机构，向外国提供服务，如教师、工程师、律师等职业工作者到外国提供职业服务。①

　　（二） 服务贸易的发展状况

　　经济的增长，科学技术的进步促使社会分工更加专业化，带动了服务业范围不断扩大，而国际经济文化交流日益深入广泛，直接推动了国际服务贸易迅猛发展。到20世纪90年代，国际服务贸易额每年达8100多亿美元，占世界全部贸易额的19%，已经形成与货物贸易、技术贸易同步增长、鼎足发展的态势。其发展过程经历了两次飞跃，二次世界大战后形成的现代工业科技，带动了金融、保险、通讯、运输、旅游等传统服务业的全面发展；当代以原子能、生物科技、电子信息技术为标志的新的科技革命将导致新的信息服务产业和新的服务部门形成，带来巨大的社会财富增长，这符合经济越发达，劳动力资源和经济增长点越向第三产业倾斜的规律。②

　　我国自改革开放以来，服务业增长迅速，但是整体水平较低。现在我国第三产业占国民生产总值的比重已达28%，从业人数占就业总人数的20%左右。发达国家一般在60%左右，中等收入国家平均达50%左右，低收入国家在30%左右。近年来，我国传统的服务部门（商业、餐饮业等）有了很大发展，金融、保险、电讯也很快增长，一些服务领域已具备一定国际竞争力，例如工程承包、劳务输出、远洋运输和卫星发射等。目前我国服务贸易额仅占世界服务贸易额的1%.服务业结构方面，国际服务贸易发展重点已从传统服务部门转向金融、保险、航空、电讯、信息等现代服务部门，我国的优势部门则主要集中在传统的劳动密集型服务部门（旅游、劳务输出、远洋运输），技术和知识含量低。在现代服务贸易的资本或技术密集型部门，我国的国际竞争力较弱。③

　　国际服务贸易的发展呈现明显的不平衡性。发达国家在国际服务贸易中占到了全球份额的绝大部分；就其本国而言，服务贸易出口也占据了全国出口总额的绝大部分。而发展中国家则长期处于服务贸易的逆差状态。为了维护本国的经济利益，各国不同程度地实行限制外国服务业进入的政策、法律和做法，主要表现在：开业权限制、经营权限制、税收歧视、补贴、外汇管制、公民出入境限制等。这些限制性措施在很大程度上阻碍了服务贸易自由化的进程，不利于全球经济的发展，于是关贸总协定（GATT）将服务贸易纳入了谈判议程当中，并在乌拉圭回合谈判中通过了服务贸易总协定（GATS）。

　　二、 GATS基本内容

　　《服务贸易总协定》（简称GATS）是与关贸总协定平行的独立的多边贸易协定，调整前述四种类型的国际服务贸易行为。其全部内容可分为三个部分：第一部分是框架协议，由6个部分，39个条文组成，它规定了国际服务贸易一般概念、原则和规则，成员国基本权利和义务，是GATS的主体和实质部分；第二部分是成员国服务贸易承诺清单，它规定成员国承诺开放的本国服务业部门和分部门，具体承担的关于国民待遇和市场准入的义务以及限制条件。这一部分将是本文讨论的重点；第三部分是框架协议的8个附件，规定了某些重要服务贸易部门的多边自由化规则，是GATS不可分割的组成部分。GATS已被列入WTO所管辖的框架协议的附件1，要求WTO成员国一揽子接受。④

　　三、 GATS与中国法制的冲突

　　中国的服务贸易自由化进程是与对外开放紧密相联的。目前开放的服务贸易领域主要有：商业、金融（银行、保险）、旅游、咨询、运输等。但对进入服务领域的外资企业的经营范围、业务品种或商业存在的形式（如限制外商持股比重）有种种限制。总的来说，中国服务贸易开放较晚，但发展速度较快。中国作为发展中的大国，目前开放水平并不低。服务贸易的增长不仅有赖于科技进步和产业结构更新，也得力于政府的立法规范和政策引导。由于我国服务贸易不发达，立法状况也不容乐观。虽然近年来先后制定了一些服务贸易领域的重要法律法规，如《商业银行法》、《保险法》、《海商法》、《广告法》、《律师法》、《会计师法》、《民用航空法》、《外资金融机构管理条例》等，然而，从整体来看，我国服务贸易立法仍存在种种不足：1.立法数量偏少。一方面我国现有的服务贸易立法还未形成体系，有不少领域仍处于立法空白状态，这是由于我国一些服务部门多年来主要依靠行政手段管理和经营，政企不分。服务企业不是以市场主体的身份参与竞争，而是作为行政命令的执行者进行服务行为，其业务管理活动未以法律方式规范，而直接以行政措施来调整。另一方面，我国出台的一些涉及服务贸易的法律大多只对相应领域最为根本的问题有所明确，还有待于制定配套法规真正落实。2.有些规范制定得不合理。有些法律法规在指导原则、立法精神、内容和技巧方面与国际规范尚存在不小的差距。这表现在，有的服务部门还未打破国家垄断的局面，有关法规、规章从保护垄断、限制竞争出发，规定了一些与国际规范相悖的内容，如：旅游、运输等服务性收费方面规定了对外国人较高的费用。3.缺乏透明度。各地各部门的内部文件仍在发挥着重要作用。4.法规之间冲突严重。我国服务贸易方面法规中大部分是各职能部门的规章和规范性文件，各部门在制定它们时往往从自己的利益出发，为自己设定权利，使不同规章和规范性文件之间存在空隙和矛盾，引起法规冲突。⑤

　　以下就GATS中“市场准入”和“国民待遇”两点分别展开论述，分析我国目前的法制在这两方面与GATS还有多大差距，以求管中窥豹。

　　（一） 市场准入

　　关贸总协定体制内的货物贸易市场准入是自动的，不需要谈判取得的权利，要谈判的是影响市场准入的关税水平，而国际服务贸易中的市场准入本身就是需要谈判才能取得的权利。服务贸易的限制主要体现为各国国内那些否认国民待遇和最惠国待遇的法律和行政措施，一些敏感的服务业部门开放直接涉及国家主权和安全，影响国家宏观调控能力，许多国家都难以承受。因此，GATS实行逐步的有所保留的市场准入，GATS第16条规定：“每一成员国给予其他成员国的服务和服务提供者的待遇不应低于根据其承诺清单中所同意的和详细规定的期限、限制和条件所提供的待遇。”即成员国仅对