适应与自主之间的德国基本权利教的策略探讨

  德国自二战后进入到基本法时代，德国基本法时期较之于魏玛时期最大的变化就是基本权利条款对立法机关的直接约束力以及联邦宪法法院的设立。这具有重要的意义，意味着宪法的效力高于法律，意味着司法可以审查立法的合宪性，也意味着宪法实际上拥有了一种超实证的含义在内。尤其是当基本法确立了个人权利保障的取向——基本法中的基本权利章节，采取了与先前德国魏玛宪法不同的规范方式，放弃范围广泛的保障而回归先前“古典”式的基本权利清单——加上人性尊严以及基本权利为直接有效的规范的规定，使得基本权利条款的理解和运用成为了德国国家法学中的重大问题场域。其中肇始于上世纪六十年代的关于基本权客观面向的热烈讨论乃是基本权理论及功能上的一场大革命，但最重要的基本权实证化过程仍展现于传统的个人主观防御权的功能上，亦即基本权利对抗国家公权力侵害。
    基本法时期国家法理论中的方法之争实际上很多被转移到了基本权利解释的方法之争上。基本权利教义学在广义上来说是指“运用那些与基本权利相关的生活事实关系(Lebenssachverhalt)之上的基本权利规范的规则的整体(Gesamtheit der Regeln)”。[1](P1)因此它既包括了与事实相关的部分，也包括了规范性的观点，但是它们都与一个具体生活事实关系上的基本权利规范的运用有着直接或间接的相关性。狭义上说，“(基本权利)教义学是法学家从司法裁判中提炼出来的，通过一致的结构与概念将规范分类化和典型化，为司法实务工作者在规范应用过程中提供标准程序和标准观点，可以减轻论证负担的一套理论”。[2](P502)也就是说把基本权利理论认识中的原则(Grundsaetze)和方针(Direktiven)固定在了一个用来审查具体的基本权利案例的实用的公式(schema)之中。①联邦宪法法院在重要判决中所采取的方法和宪法理论因而使得联邦宪法法院在战后德国基本权利教义学的发展中起到了至关重要的作用，尤其是联邦宪法法院在基本权利个人主观防御权功能上所建构的“三阶段的自由权审查模式”，影响以及支配了整个德国宪法学界对于基本权释义学的讨论。②
    但是在以基本法为基础的主流宪法教义学中，德国联邦宪法法院的Glykol Entscheidung和Osho Entscheidung却表现出了独具一格的结构与特征。事实上，这两个案例也已经作为关键词被载入了德国基本权利教义学讨论的史册之中，其引发关注与争论之处主要在于不同于传统意义的(间接或事实的)基本权利侵犯问题。作为德国宪法学界在过去一段时间中最为关注的问题，其出发点是确定作为间接和事实侵犯代表的国家信息行为该如何嵌入到对自由权宪法审查的基本权利教义学的传统三阶段中——保护范围、侵害、正当性证立(Schutzbereich-Eingriff-Rechtsfertigung)。③是继续在原有框架下扩展兼容，还是发展出新的审查模式?在维护和续造基本权利教义学框架的现实需要背后浮现出来的其实是实践和理论的双重挑战：国家功能、任务和手段的多元化发展以及基本权利理论内涵的深化需求；在基本法生效后对维护自由权最重要的侵害防御权的教义学则必须对这样的变化做出合适的回应。联邦宪法法院利用有关国家信息行为的两个判决引入，形成了其后引起学术界广泛讨论的新概念和新路径，基本权利教义学结构与面貌上所发生的这些变动再次表明：基本权利教义学以提供理性化之法律适用并达成个案之基本权利保障为其目的，面对多变的国家行为形式具有开展的弹性与适应变迁的可能性。
    一、国家信息行为概念及特征
    国家主动对人民提供信息行为的形式相当多样，例如法令规章于公报之登载、施政“白皮书”或“蓝皮书”、政令倡导广告、环保标章等等。以目的取向作为归类的标准，据此可以将国家的信息活动大致分为两大类：国家的公关活动以及作为行政管制手段的信息行为。而作为管制手段的信息行为从其管制目的来进行分类的话，一种是警示性的行为(Warnung)，其管制目的为对危险的防备(Gefahrenabwehr)；另一类型是以环保方面的信息为代表的对于行为方式或产品的偏好方面的建议或推荐(Empfehlung)。警示性信息也常包含公众应为一定行为的呼吁或建议，因此两者无法从行为形式来加以区分，区分的重点应该在于管制目的：产品或行为方式的建议或推荐，其目的侧重在影响公众之个人偏好，因此经常呈现为对公众的道德呼吁；警示性信息取向于对危险的防备，因此信息的内容主要是一定的危险源的告知，或者再加上防备危险措施的行为建议。[3]德国联邦宪法法院的“二甘醇红酒”裁决(Glykol-Beschluss)和“警示教派危害”裁定(Osho-Beschluss)中涉及的正好都是此类国家信息行为——由国家以信息公开的形式告知特定对象的特定危险。前者涉及的是：少数酿酒商被揭发向酒中加入二甘醇令酒更甜同时口感更佳，虽然其中二甘醇分量不足以令人即刻中毒(一个人每日要饮大概28杯且连饮两周会中毒)，但由于其可能对健康造成的危害，德国原联邦青少年、家庭与健康部(现已分立为联邦家庭部与健康部，以下简称健康部)公开了一份各州红酒检验汇总报告，报告中列明了含有二甘醇的红酒的灌装商、产地、年份、品名、检验号、批号、抽检地及酒品中的二甘醇含量等信息。与上述的Glykol案情相似的是联邦政府在对议会质询(Kleine Anfrage)的答复中多次使用“青年异教”(Jugendsekten)、“伪宗教团体”(pseudoreligisen Gruppen)和“精神异教”(Psycho-Sekten)等词汇来描述“Osho”运动。
    因此，作为新型行政行为的公共警告行为通常是指行政机关“对特定工农业产品或其它事项，以公开说明或其他发布方式向公众提出警告”。[4](P415)现实中公共警告包括了对自然灾害等的各类警告，但从各国的法制实践来看，引起广泛争议的正是向公众提示特定商家产品质量风险或违法事实的这一类公共警告。有研究者对公共警告进行分类，将上述会影响特定第三人利益的公共警告称之为“狭义公共警告”。[5](P70)当然相较一般的国家行政行为，国家信息行为中公共警告行为的不同之处首先是涉及了三方：政府、信息被披露的基本权利主体和作为第三人④的社会公众；与之相对应，正确信息的公布作为 政府风险监管⑤的重要环节本身并不会直接对基本权利主体的法益造成侵害，而是通过社会公众自主的行为选择而间接导致了基本权利主体权益的事实减损，而这正是本文在基本权利保护的框架下所要论证的核心问题所在。
    二、对传统基本权利教义学之挑战
    与一般的国家行为相比国家警告行为具有不同的特征：在国家警告行为中存在两个相互关联的重要关系：一个是国家和公众间的关系；另一个是部分公众间的关系。前者是基于国家信息行为而直接产生的关系；然而在国家信息行为的基础上，被告知的第三人相对于基本权利主体做出对其基本权利实现不利的行为后则产生了后者意义上的关系。基于这样复杂的行为链，三者间形成了一个“三角关系”(Dreiecksverhltnis)，而国家与信息被披露的基本权利主体间也经由公众行为建立起了间接的联系。当然还必须要强调一点，本文要讨论的与信息行为相关的基本权保障问题所涉及的并非接受信息者的基本权利，也不是通过信息公布而对涉及对象所直接造成的名誉侵犯(Ehrverletzung)的问题，而是因信息的提供与公众的反应而受损的涉及对象的基本权利，这也就是在文献中常常提到的“间接事实侵害”(Mittelbar-faktische Eingriffe)。这样的侵害是由多个行为共同构成，对它进行判断除了需要对行政行为的认识之外还需要对事实作用的额外认识。[6](P98)这个事实作用主要依赖于行政行为相对人在自由判断下所做出的行为。而传统行政行为在结构上则与之完全不同，它是在追求相对于特定的相对人的具体目的下做出的有关要求和禁止的命令，它的侵犯特征一目了然。并且对国家信息行为在侵犯特征上的疑虑还继而影响到了“法律保留原则”和“合比例原则”所提供的正当化可能。
    作为非形式化行政行为的国家警告行为的出现其实与“去界限化过程”(Entgrenzungsprozesse)这个概念相关联。[1](P34)当国家任务的私有化(Privatisierung)和委托(Delegation)过程使国家在社会的自我调控中失去限制潜能并且只保留了调控或监督功能时，以对高权行为可归责主体的主权概念出现的国家就处于去界限化的过程之中。基本权利的损害不再或者最主要的不再是出自于国家或者其他高权性质的主体，而是发生在社会或者市场法律的自我调控之内。尽管诸如“国家至上(etatistisch)的纵坐标早就转向了社会的水平线”[7](P22)这样的判断可能走的太远，但这里涉及到的其实是国家理论的范式转换。“去国家至上”不仅存在于邮政能源供应等领域，也涉及了传统高权行政的领域。[8](P285)基本权利教义学的包含(Implikation)必须注意到这个变化。当对基本权利的潜在威胁不只存在于传统的国家与市民关系中，而是从行为也受基本权利保护的第三人出发时，就涉及了定位于传统关系之下的基本权利教义学的核心部分。国家信息行为意义的转变——过去只是官方的公关工作(ffentlichkeitsarbeit)，现在则是通过被告知的决定而实现公民自由的手段——表明了基本权利教义学所面临的新挑战，而这样的挑战成为了往传统教义学结构的承载力(Tragfhigkeit)上进行审查的动因。具体来说，在基本权利主观防御权功能意向下传统的基本权利教义学面对间接和事实侵害必须要回答以下几个问题：其一，基本权利的保护范围(Schutzbereich)是否打开(erffnet)；其二，是否存在对自由权利的侵犯(Eingriff)；其三，侵犯是否可以被证明其正当性(Rechtsfertigung)。⑥
    三、基本权利教义学之发展与意义
    基本权利教义学的目的在于提供理性化的法律适用的可能，并达成个案中基本权利保障的实现。作为对传统基本权利教义学结构和内容的偏离，国家信息行为的出现和联邦宪法法院的判决引发了基本权利教义学三个层面之上的震动，这也使对基本权利教义学理论基础的确定更显必要与意义。
    (一)从广泛的保护范围(Schutzbereich)到狭窄的保障内涵(Gewhrleistungsgehalt)
    德国基本权利教义学中的保护范围(Schutzbereich)是指基本权利的构成(Tatbestand)或者保护对象(Schutzgut)，有时还会采用Schutzgehah、Grundrechtstatbestand和Gewaehrleistungsbereich来表达这个概念。[9](P1)保护范围要么与一个特定的行为方式、法益，要么与特定的状态相联系，因此保护范围的出发点是基本权利在事实和行为方面对其起作用的生活范围(Lebensbereich)。[10](P53)基本权利保障范围的厘清，主要是依靠法律解释的方法(最主要从文字和系统上)对单个的基本权利进行分析，考虑宪法中预先规定的对人和事的限制。
    Glykol案中联邦宪法法院在基本权利教义学的体系里却采用了完全不同的切入口：着重从每个基本权利特别的保障内涵上来加以论证，也就是联邦宪法法院从涉及的基本权利特定的保护范围中推导出，作为基本权利侵害的“功能对应物”——具体哪些(联邦宪法法院的新术语)“基本权利的损害”(Grundrechtsbeeintrchtigung)，更确切的说是未形式化的行政行为(informale Verwaltungshandeln)不受职业自由或者世界观自由的保护，而从结果上来看，规范性保障内涵(Gewhrleistungsgehah)⑦的限制使得更多的否定性判断出现在保障内涵层面上从而避免了宪法法律上对侵犯的正当化论证的需要。这尤其是对那些很难调控和容易陷入主观评价的情况来说非常有意义，以Glykol案为例就不再需要在正当性证立的层面上对职业自由和健康保护间的冲突法益再作出个案衡量。
    虽然主流学说中承认，每个基本权利规范都只反映和吸纳社会事实的特定部分，因此在解释宪法基本权利时，必须依据各个不同的社会事实生活领域去理解基本权利的条文。但是问题在于：当不存在相应的、明确的宪法法律条文的规定时，可否对基本权利保护范围做出这样的限制?“功能性保护范围理论”(Lehre vom funktionalen Schutzbereich)试图回答这个疑问。这个理论中，对保护范围的讨论必须从基本权利的功能出发，基本权涉及的不只是通过对抗国家而保护自由，而是涉及保障在国家与社会中的个人实现，即基本权对抗国家的侵害同时国家又必须确保所有人的自由行使，因而基本权利的任务只能是对特定侵犯的防御。遵循这个理论，保护范围和侵犯的审查是不可分的，结果就是人们从保护范围中排除了某些特定 的国家行为并且因而避免了在宪法正当性证立的框架里所进行的利益衡量(Güterabwaegung)。
    “保障内涵”的目标是通过诠释学或具体化而找出“基本权利具体保障的权限”，[11](P174)所代表的是通过法院或政府的解释和立法机关的立法而对基本权利特殊射程(Reichweite)的抽象解读，保障内涵的确定就是关于通过对侵害的确定来确定基本权利的内容，基本权利依据其内容和本质通过事实上的保障限制(Gewhrleistungsschranken)在事实上被划定了界限。保障内涵概念的提出使得对基本权利限制的可能性被拓展到了保护范围的范畴里，因此Erich Kuechenhoff提出的基本权利的限制系统(Schrankensystematik)被用来确定基本权利的保障内涵：不同于保留限制(Vorbehaltsschranken)，保障限制主要是源自传统的概念、目标、思想史上的联系或者系统上出自基本权利保障的交互性等的内部(immanent)限制。具体而言，规范性保障内涵的确定方式主要是对基本权利保护领域的目的性解释——通过规范的保护目的(Schutzzweck)——以及透过形成与设限的法规范来加以精确和限制的。⑧同样的情况还出现在联邦宪法法院的Sprayer von Züerich Naegeli判决中，它们探讨了基本法Art．5的保障内涵(或者说它的目的和意义)——艺术自由是否包含对他人财产的使用，并对此给予了否定的答案——特定的基本权利规范并不是以崇高目标的名义提升违法行为(也就是授予特权Privilegien)而是以特殊方式保护被允许的行为。Glykol案涉及Art．12所规范的职业自由，其中的基本权利保护范围的确定应该是与侵犯相关的，原则上来说落入保护范围的只是那些包含着“规范职业”(berufsregelnd)特征的国家措施，也就是职业自由并不防御那些只是“涉及职业范围”(berufliche Umfeld)的国家行为，因此Art．12并不阻止正确的和符合事实的信息的传播。并且由于自始即被排除出基本权利自由的保护范围，不属于特定保护领域里保障内涵的自由行使(Freiheitsgebraueh)，这减轻了在基本权利评价时侵害和限制层面上的结构压力。
    Gewaehrleistungsgehalt有时被作为Schutzbereich的同义词，尽管有时候法院在字面上没有接受“保障内涵”而仍然采用保护范围这个概念，但在内容上实际已经接受了这样的区分，实际上它是作为抽象衡量的结果而出现的。[12](P165)聚焦同一天的Glykol判决，当人们观察Osho判决时，可以确定，在宗教和世界观自由方面第一庭并没有用额外的层次来补充审查三部曲(Schutzbereich， Eingriff，Rechtfertigung)，而是把国家的个别表达完全从受保护的生活领域中剔除出来，事实上也就是对保护范围的紧缩解释。[13](P748)
    (二)从传统的基本权利侵害(Eingriff)到扩张的基本权利妨害(Beeintrchtigung)的概念
    基本法上的基本权利是建立在自由人的理论前提之上，自由和自由限制的归类在基本权利教义学中主要是通过侵害的概念来实现的，因此对于个人自由的限制就必须要在具有法律重要性的和不具有法律重要性的基本权利损害间作出区别。这除了形式上的内涵外还表达出了规则和例外(Regel und Gegenregel)式的实体法上的原则，并且通过分配给出理由的负担传递宪法上的“自由推定”的理念。因此基本权利教义学中审查三步骤的先后顺序并不单单只是作为时间上的前后顺序，它遵循的是一个先觉的(vorfindlich)自由理念。
    国家对于(产品)发布警告的合法性与合宪性要求，在德国从上世纪80年代中期开始就备受争议，从德国联邦行政法院允许所谓的医药——透明名单[14](P398)开始，争议的重点就集中在了这类国家行为是否可以被定性为基本权利教义学上“侵害”的问题之上。因此当人们观察联邦宪法法院的Osho判决时也可以再次确认，只要保护范围被打开，那么法院并未坚持狭义侵犯的必要性，只要损害(Beeintrchtigung)的出现就已足够让国家担负起正当性证成的负担。
    1．以基本权利防御功能为基础的侵害(Eingriff)
    基本权利教义学中的侵犯具体是指：“一个被包含入基本权利保护范围的行为受到国家的阻碍”，[10](P55)所以说这个概念特别服务于作为防御权的基本权利的功能意义之下。传统的基本权利侵犯(Grundrechtseingriff)的概念由四个特征所构成：目的性(Finalitaet)、直接性(Unmittelbarkiet)、命令性(Imperativitt)和Normativitt(规范性)。[10](P60)而这里讨论的国家警告行为仅仅创造了个人自愿行为的原因或者前提，很明显它不能满足传统侵害概念的条件。事实上，正是在越来越多的诸如国家信息行为这样的新型国家行为工具的挑战使得基本权利侵犯的概念越来越失去它的精确性。虽然联邦宪法法院的在Glykol和Osho-Beschluss中的各观点引发了学术研究中强烈的批判，[15](P167)但有关侵害问题上的新取向却不能被忽视：基本权利教义学的注意力中要更多的引入单个基本权利的范围教义学(Bereichsdogmatik)，抽象的、普遍的基本权利教义学的结构虽然不能被低估但是应该明确对其进行限制的声音也越来越多。[11](P165)因此必须注意到在原则性的基本权利教义学讨论对基本权利侵害的概念的重大作用之外，基本权利侵害作为独立的基本权利教义学的概念是否能被建构在以下的意义之上——在所有涉及被保护自由领域的基本权利中，判断一个国家行为属于侵犯的标准是否是普遍的，也就是不依赖于单个的基本权利的?
    另一方面联邦宪法法院还进一步确认，在司法实践中基本权利所提供的保护并不限于上面提到的传统意义上的侵犯。如同联邦宪法法院在“Osho”的判决中清楚表达的：基本法所提供的基本权利妨害(Grundrechtsbeeintrchtigung)的保护并不受侵害(Eingriff)概念的约束或者在内容上的限定。联邦宪法法院以妨害(Beeintrchtigung)这一概念来对抗侵害(Eingriff)的概念，使基本权利保护领域里间接的、事实上的作用通过“侵害功能对等物”这一重要的法教义学上的结构而融入到基本权利妨害的概念中，⑨但在这一过程中联邦宪法法院并没有对基本权利妨害这一概念给出抽象的定义。
    2．以基本权利保障为核心的妨害
    在这个问题上特别值得注意的是联邦行政法院做出的更详细的论述。它不仅遵从了联邦宪法法院在 国家信息行为在所确立的作为法教义学结构上的“侵犯功能对等物”的标准，还在具体问题的论证上则进行了修改与拓展。
    联邦行政法院在描述基本权利的妨害时认定：它除了应具备对基本权利保护范围的负面作用外还是必须要能被溯及到主权行为(Hoheitliches Handeln)且国家对此是可被归责的(Zurechenbar)。⑩因此说联邦行政法院采用了文献中的观点：在现代的侵犯概念下当不利的效果是由一个有因果关系并可归责的公权力行为所导致的时，自由权的缩减(Freiheitsverkürzung)(11)有着宪法正当性证成义务。[16](P21)在新的侵犯概念下，关键词变成了因果关系(Kausalitt)和可归责性(Zurechenbarkeit)。因果关系依据通常的法学方法不难加以确定和运用，但是可归责性本身却并不清楚，而它本来就是解决国家信息行为这类间接国家调控措施在宪法审查问题上的关键支撑点。联邦行政法院通过“Scientology-Schutzerklaerungen”(12)案解决了有关可归责性的疑问。传统侵犯概念下的目的性特征被转换到了基本权利妨害的新概念上：只要通过国家行为所触发的个人行为是国家行为的目的，那基于个人行为而产生的自由权利的缩减就应该归责于国家。也就是主要是针对信息行为的目标取向(Zielrichtung)来加以论证：国家是否为了给特定相关人造成负担而有目的性的造成一个在公共利益上被期待的结果。国家信息行为具备什么样的特征时才可以在目标取向上区分国家行为涉及的到底是被告知第三人的行为还是对基本权利主体由此而产生的妨害，这个判断的难点在于信息行为所触发的行为链的复杂性，其表现为：国家信息行为既没有直接影响受基本权利所保护的基本权利主体的意志实现(Willensbettigung)以及意志形成(Willensbildung)，也没有影响被告知的第三人的意志实现，国家行为唯一施加影响了的是被告知第三人的引发其意志实现的意志形成，进而又对基本权利主体的受基本法所保护的意志实现产生了负面的作用。正是基于这个多层级的间接性，很难确认国家信息行为到底针对的是行为的哪个部分：仅仅是向被告知的第三人指明其行为可能性，还是想要使第三人做出特定的行为以及因此做出特定的基本权利行使(Grundrechtsgebrauch)，或者它为了达到对基本权利主体的一个特定的妨害结果仅仅把第三人的行为当作工具。不同于是否存在基本权利的妨害的问题，这里的目的性问题涉及的不是第三人的行为而是直接涉及妨害的结果(Beeintrchtigungserfolg)。为了能够解释这里的目的性，联邦行政法院认为其不仅与警告的概念有关而且还用与防御特定危险具体关联性的强度来加以论证，具体而言就是观察它追求的到底是其所假设的普遍危险还是关注了个别情况。
    对于国家信息行为这样的行为工具，更多的是使用客观作用方式的标准来推论目的性，也就是通过指示(indizieren)目的性的辅助标准来确定目标取向。首先关系到的是被告知第三人和基本权利主体的基本权利保护范围被涉入的强度(Intensitt)问题。(13)如果被告知第三人的基本权利行使属于对第三人来说受保护的基本权利的核心领域，这就支持了国家信息行为实际所针对的是这个基本权利的实施，在与由这个行为所涉及的其他的基本权利主体的关系中并不是一个间接的目的性的行为，那么基本权利主体所受到的负面作用——虽然也同样涉及了它的保护范围——相对应的就只出现在背景中，因为它形成的仅仅是基本权利行使的镜像(Spiegelbild)(14)而已；如果反之通过信息行为所引发的基本权利实施没有集中在被告知的第三人的基本权利的核心领域，但是却对基本权利主体的基本权利保护范围产生了深远的影响，这就支持了国家信息行为的目标事实上针对的是行为链尾端的基本权利妨害。
    当传统侵害概念被扩展为“现代”更广泛的侵害概念，“所有对基本权利要保护的利益可归责于公权力的损害(Beeintrchtigung)都可能是基本权利侵害”。[17](P293)
    (三)宪法正当化之审查基准与路径
    在传统基本权利法教义学中法律保留原则和合比例原则提供了宪法正当化论证的核心内涵。但在正当化可能损害基本权利保障内涵的那些国家信息行为时，联邦宪法法院却不是以法律保留和合比例原则作为审查基准，而是以所谓宪法上“国家领导”任务作为其正当化理由。传统自由权功能在于使侵害自由权保护范围的国家行为全面受制于议会授权的约束，而领导国家任务则欠缺这样的保障功能——联邦宪法法院认为国家信息行为不受法律保留原则拘束，也不需要法律授权，其理由在于：国家信息行为的“事实、间接作用脱离了典型的规范化方式”，因此无法以法律加以规范。以往政府机关公开化工作往往是政府宣导事项，现在由于“民主国家中政治意志建立之透明化”，国家行为不仅限于民主原则且也包含着保护人民的任务。直接援引宪法并无明文规定的国家领导任务作为国家信息行为的正当化基准，开放性的国家领导的概念则通过相关的权能和机构规范(Organisation-und Kompetenznormen)来加以界定。所以国家信息行为的合宪性判断首先出现在了“合权限地告知真实、正确信息”的判断之下。
    如果单纯只是扩展传统基本权利教义学中原有的侵害概念内涵，直接导致的后果是：一个深入的基本权利审查只有在侵害的正当性证成中才能实现。对于带有侵害保留的自由权利，在正当性证成中解决基本权利问题大部分有着很好的作用。由宪法法院的视角，在这样的切入口中高举起的是一个全面深入保护基本权利的大旗，在专业法院要充分考虑宪法法律原则性衡量而做出衡量判断的情况下，是否存在基本权利防御请求权的判断被交出。略微论战性的表述为：宪法法院有关基本权利的论述可以成为基本权利的原则，专业法院或者行政机关必须在考虑个案的所有情况下负责从中建构出规则。基本权利保护还提供了一个可靠性网络(Sicherheitsnetz)，在关于个案衡量的合比例原则审查的框架内可以捕获那些在正当性证立层面上不被接受的结果。这个提高了灵活性以及个案公平的可能性。但是新近这也越来越常被当作法治国的明确的缺点——基本权利几乎不再能达到普遍层面的确定性，基本权利的看法一直处于一定程度的“个案中的衡量保留(Abwigungsvorbehalt)”之下 。
    传统中只在正当性证立层面上出现衡量的考量同时就意味着在确定保护范围和侵害的层面上并没有衡量论证的位置。可是当保护范围被限缩为保障内涵时，这意味着正当性证立的问题被提前到了保护范围这个层面上：这一方面是在坚持，基本权利解释是关于基本权利的意义内涵(Sinngehalt)的对象相应物(Gegenstandsadquat)的探究，对于基本权利具体的保护范围的具体研究当属其中。职业自由并不防御所有职业自由的可能性的损害，而是仅仅防止特定的限制。它不是关于一个普遍意义上的基本权利教义学的论据概念的合目的性的问题(Zweckmssigkeitsfrage)，而是关于方法上具体解释基本权利的问题；另一个方面必须指出：依据基本权利解释的方法来确定确切的保护范围，可以使在基本权利实行中常常被威胁的基本权利具有确定的轮廓。这并没有取消衡量的考虑，而是转换成如何在与事实相关的、不伤害法治国权力划分的宪法结构中找到一个合适的答案。[18](P27)在保护范围具体化的想法里，对于一个国家措施是否是基本权利侵害的回答，最终起作用的还是那个与在正当性证立层面承担着相似作用的评价问题。在这样的背景面前，联邦宪法法院在Glykol或Osho判决中的切入点从原则上来看是有说服力的。
    (四)Eingriffsdogmatik到Gewhrleistungsdogmatik：基本权利教义学之重构
    1．三阶审查之解构与重构
    基本权利教义学主要是由保护范围与侵犯间的二元对立所构成的。[18](P12)基本权利的运用(Grundrechtsgebrauch／Grundrechtsausübung)意味着在受保护的领域里个人有作为和不作为的自由，这必然会导致其与普遍利益和其他人的基本权利间的冲突，于是出现了对基本权利的侵害(传统基本法意义上的侵害则是特指由国家所做出的侵害)，这样在保护范围和侵害间就建立起了不可分割的相互联系，而依据是否具有宪法正当化的理由基本权利侵害又可再分为基本权利侵害(Grundrechtsverletzung)与基本权利限制(Grundrechtsbeschrnkung)。[17](P209)
    依据法律上“有疑问时先肯定人民的自由”(in dubio pro libertate)的原则，传统的基本权利教义学上选择了广泛的保护范围，相应的也就存在广泛的侵害可能，因此大部分争议的问题被推移到了正当性证立的层面来解决。[18](P19)当联邦行政法院把传统的侵害概念被扩展到“现代的”更广的侵害概念上时，这意味着：基本权利教义学上一方面坚持了原则上广泛的保护范围；并进一步在普遍的层面探讨侵害的概念：为了使涉及基本权利保护范围的非传统高权下发生的国家行为能够获得作为侵害的资格，必须要发展出一些新标准。这些标准从单个基本权利的保护范围中脱离出来独立的发展于侵害的层面上，因此可以用于确定一个措施的侵害品质(Eingriffsqualitt)，并且很大程度上独立于具体而言是到底是关于职业自由——Glykol还是关于宗教或世界观自由——Osho的单个基本权利的区别。当然在这个想法中仍然保持着审查步骤的三阶分离：保护范围、侵害以及限制。
    而联邦宪法法院则是以具体化个别自由权的“保障内涵”取代了传统界定个别基本权“保护范围”与国家行为“侵害”的两个审查阶段，确立了“保障内涵一合宪审查”的二阶审查结构。(P22)因此规范的意义和范围不应该仅仅包含通常的字义，还要注意到宪法规范形成的法律和历史场域以及在立法时确立的目标和最终的表达等，这是在研究基本权利规范的保障内涵上的纲领性原理。
    当进一步研究，基本权利侵害的确定在具体情况中实现了什么功能时，表面上看起来都是对基本权利侵害所进行的解释操作(Auslegungsoperation)，但事实上却有着不同的起点。首先对基本权利侵害存在与否的探讨很多情况下服务于基本权利保护范围的具体化，只是在表面上体现为是否存在侵害而已。因为如果对保护范围这一概念采用相同内容但更有逻辑的表述的话，它可以被转化为：基本权利保护什么?而基本权利保护什么的问题或者按照Bockenfrde所说的关于基本权利的保障内涵问题会出现在每一个基本权利的讨论之上。而对于那些保护一般自由领域的基本权利，问题的答案常常是基本权利保护任何的自由实施(Freiheitsgebrauch)。[15](P168)而对保护范围进行的与“对象相当”(Gegenstandsadguat)符合的解释通常则导致详细的区别：这里并不是普遍的来确认间接的或者事实上的侵害在技术意义上是否可以获得基本权利侵害的资格，这里只是在每个单个基本权利的保护范围的背景下来进行判断，侵犯的确定(Eingriffsbestimmung)在这里很大程度上被作为保护范围的具体化来加以理解。
    2．基本权利侵害(Grundrechtseingriff)与基本权利的保护目标(Schutzrichtung der Grundrechte)
    在传统的形塑中，基本权利侵害的一个重要的功能在于区分可归责于国家的与私人间的基本权利损害。但是现在毫无疑问的是，特定的基本权利不仅要防止狭义的国家措施而且也要防止经由私人导致的损害，比如由国家信息行为所形成的&l dquo;三角关系”中的私人损害。在基本权利教义学上这并不会导致针对私人干扰者的基本权利上的防御请求权，而是产生了基本权利的保护义务：国家履行相应的基本权利的保护义务。基本权利侵害的概念在基本权利保护义务的情况下是否也扮演一定的角色，这是个极度争议但主流上给予否定答案的问题：大部分情况，基本权利侵害作为一般的基本权利教义学上的概念只在基本权利的防御权视野里实现它的功能。[21](P74)但与此相对，作为归责工具的基本权利侵害被运用到基本权利的保护作用上却又是有一定说服力的。理由在于，当一个特定的行为被(一个上级)的法律规范赋予了侵害特征的时候，它才能被当作是有法律重要性的(rechtserheblich)。所谓的归类规则(Zuordnungsregel)不仅存在于法律所规范的授权、要求或禁止的情况里，而且在由于国家的法律规范不禁止一个特定的行为时，通过这个法律技术上的结构关联和“弱允许”(schwach Erlaubnisse)的概念，私人的具有法律重要性的行为被归责于国家或者作为侵害上述特定的保护义务的国家不作为被解释为基本权利保护范围所指明的保障内涵。
    但是必须指出，把基本权利侵害的概念囊括入基本权利保护义务的一般基本权利教义学中有一个重要的后果，即提出了关于国家保护措施的法律基础的问题。在我看来对主流的保护义务教义学(Schutzpflichtendogmatik)所作批评有道理的地方是：基于基本权利的保护义务推导出了宪法在立法者转换之下直接的行为主管性(Handlungszustndigkeit)。[22](P282)此外，实现基本权利保护义务的措施通常发生在三方关系中并且在要防止基本权利侵扰者(Grundrechtsstrer)这个方面通常是表现为一般防御权上的基本权利侵害。基本权利教义学上最关键的应该是对每个涉及的基本权利在一般法律形成上赋予什么样的决定因子(Determinante)的问题，它一方面实现了基本权利的保护义务，另一方面相应注意到在基本权利上的防御请求权。[20](P274)一个硬币的两面统一在了作为归责工具的基本权利侵害的统一的概念里。
    3．保障教义学(Gewhrleistungsdogmatik)
    不论是自由权三阶段审查模式还是联邦宪法法院所带来的新变化，其最终的判断都不应该忽略基本权保障原初的理念及理性化的要求。以往政府机关公开化涉及的往往只是政策宣导事项，现在则是立足于“民主国家中政治意志建立之透明化”，且国家行为不限于民主原则也包含着保护义务。在多元的法律关系中，不只有国家与被干扰者还有受基本权利保护之其他人的利益需加以考虑，传统上运用强制和命令手段的父权式的国家正越来越多的被以通过公民来限制公共任务的启动、指导和保障的保障国家(Gewhrleistungssstaat)所替代。保障国家理念的提出是为了确保政治上所期待的公共任务能履行，但公共任务却非必然由国家自己独立完成。公共任务可以由私人或第三部门(非营利组织)甚至人民自己来完成，另一种则是通过公私协力的方式来完成，至于选择采用何种方式的考量标准应该是效能原则。以保障为特征的国家任务是一种积极的国家义务，国家基于领导国家(Staatsleitung)的任务获得了一个借助于信息而实现它的国家整体性的责任。(15)
    通过国家信息行为的相关判决，联邦宪法法院第一庭是否要彻底改写基本权利教义学?答案应该是否定的，但可以肯定的是在对自由权侵害问题上的限制性趋势。对此的理由是：当人们试图把每个行为都理解为是受基本权利保护而每个国家行为又都是对保护范围的侵害时，这对于基本权利保护来说是不健康的。最近越来越多的认识到：基本权利的保护内容的拓宽最终却会导致基本权利保护的萎缩，因为通常基本权利限制的拓展会随之出现。至少存在和存在过保护范围和限制在辩证法上的危险，并且随之会出现把限制完全与基本权利和它的核心内容联系起来的危险。所以应该在基本权利保护的有效性的意义上重新去探询基本权利的保障。对此的手段，一个就是基本权利的保障内涵的规范性的确定，另一个就是对构成要件要素(Tathestandsmerkmalen)的限制性解释。(16)传统基本权利教义学上的保护范围经由保障范围的引入而变小，但这并不意味着对于不进入基本权利保障范围的行为在宪法层面是完全没有保护的。作为一般行为自由基本权利的Art．2 Abs2对于这部分行为一直提供着保障。对基本权利更广泛的限制保留(Schrankenvorbehalt)并不会导致基本权利内容的流失，在自由目标选择的情况下把对立法者侵害的防御限制在合比例性的程度上。(17)这样就特别有利于民主立法者的形成自由(Gestahungsfreiheit)。
    新的基本权利的教义学以基本权利保障为核心兼容了国家与公民间的新关系形式，不仅没有削弱反而加强了对基本权利的保护。因为通过这个新的方案，作为自由权的主体的个人、公共的事物和利益，民主的立法者、执法者以及对其进行控制的法官都获得它的权利(Recht)，那我们已经习惯的不对称的结构就又会重新获得平衡。[18](P28)传统上自由主义之市民法治国家基本权理论(Das liberale Grundrechtsverstndnis)也走到了民主功能性的宪法理论(Das funktional-demokratische Grundrechtsverstndnis)中。当然，思考基本权利教义学问题的任何时候始终都不应该脱离与其相关的案情而绝对割裂的来看待，但是基本权利教义学结构上的开放性、适应性其核心始终指向对基本权利保障的内在合理性，这也是本文作为域外宪政法治理论经验借鉴的立意之本。
    注释：
    ①公式或图式(Schema)这一概念的起源可以追溯到18世纪，早在1871年德国哲学家康德就提出了认知图式的概念。20世纪30年代初，心理学家巴特勒在其著作《记忆》(Remembering)中将图式定义为“对过去的反应和经验的积极组织”。在不同语境有“思维结构体”或“基模”等不同的译法。
    ②德国基本法中基本权利教义学的发展与联邦宪法法院密不可分，在基本权利保障问题学术界的主流观点确认了由联邦宪法法院所发展出的基本权审查模式——所谓的三阶审查的核心地位与作用。
    ③Pieroth，Schlink，Grundrechte，Staatsrecht II，26．Aufl．2010，Rn．212ff．，C．F．Müller，2010；还有两个阶层的审查模式(Eingriff in Schutzbereich-Rechtfertigung)．Christoph Enders，in：Friauf／Hoefling(Hrsg．)，Be rliner Kommenrar zum Grundgesetz(Stand 2011)，vor Art．1 Rn．94ff．，Ercic Schmidt．
    ④不同于行政行为概念下的相对人与第三人概念，这里的“第三人”是相对于国家和信息被披露的基本权利主体而言，本文以下如无特别说明均在此意义上适用此概念。
    ⑤在风险治理时代政府的功能很大程度上转移到了风险控制上，而风险评估、风险管理、风险交流通常被视为风险分析框架的基本组成。对社会生活中普遍存在的公共风险，政府履行其风险监管职责，也主要围绕这三个方面展开，而本文中的公共警告行为主要涉及政府的风险交流义务，具体参见沈岿：《风险评估的行政法治问题——以食品安全监管领域为例》，《浙江学刊》2011年第3期。
    ⑥当然在这个框架下还涉及其他的问题：比如法律保留(Gesetzesvorbehalt)和联邦的权能规范等，但这不是本文论述的重点。
    ⑦我们称之为Bckenfrde Gewiherleistungsinhalt。Bckenfrde(博肯福德)教授是此理论的大力倡导者并为此撰写了许多论文，故得此名。他被视为是施米特理论的传承者，其继承施米特之处在于他认为基本法应该存在一个不能否定和修改的价值前提，这与施米特的“绝对的宪法概念”思路一致，在此前提下，博肯福德提出了他的“符合基本法的宪法解释理论和基本权利解释理论”，以此来解决各种基本权利理论之间可能产生的冲突和任意性。
    ⑧因此这里要特别注意区分自然的自由(如宗教、言论以及集会自由等)与透过法律加以形塑的自由(如婚姻、财产、结社以及职业自由)等，受法规范形塑的基本权涉及的是确保自由行使的法律条件。
    ⑨但并不是每一个对基本权利的保护范围产生间接的、事实上的负面作用的国家行为都被联邦宪法法院视为是妨害。这尤其适用于在事实层面上所实行的信息行为的范围内的负面意见(negative Aeusserung)，这里甚至还没有触及到保护范围。具体可参见BVerfGE105，279(295)。
    ⑩联邦行政法院也未能填补联邦宪法法院在定义上的这个漏洞，而只是在定义上尽量接近基本权利损害的法教义学上的概念。具体可参见BVerwG NJW 2006，1303(1304)。
    (11)Unter dem Grundgesetz wird der klassisehe Eingriffsbegriff heute allgemein als zu eng empfunden．Deshalb ist das Bundesverfassungsgericht dazu uebergegeangen，für einen Eingriff jedes staatliche Handeln genügen zu lassen，das dem Einzelnen ein Verhalten，das in den Schutzbereich eines Grundrechts fllt，erheblich erschwert oder unmglich macht．(当今普遍认为在基本法之下传统的侵犯概念过于狭窄。因此联邦宪法法院转向到，只要任何一个国家行为使个人在基本权利保护范围内的行为变得困难或者成为不可能，那么就构成了国家行为的侵害。)可参见BVerfG，1 BvR 670／91 vom 26．6．2002，Absatz-Nr．77 ff．
    (12)BVerwG NJW 2006，1303．汉堡州政府(der Hamburger Senat)发给企业一份自己制作的声明表，为了审查一个可能的基督教科学教派成员他们应该把这个表格出示他们的生意伙伴。原告也从她的生意伙伴那里被转交了一份这样的表格，而表格的交回被企业当作了继续进行商业往来的前提。出于如果做出了如实的回答她的生意伙伴将会解除合同关系的担心，原告没有填写表格。她的生意伙伴还是终止了与她的生意合作。原告要求汉堡州政府不再将预先制作的声明转交给第三人或者对此进行宣传。
    (13)可参考Rnnau，Faust，Fehling，Durchblick：Kausalitt und objektive Zurechnung，Jus 2004，113(118)．一个方面提出所涉基本权利的保护范围，另一方面是与结果关系的密度和用来归责判断的妨害强度。这个是被当作独立的标准而没有被嵌入到行为的目的性判断之中。
    (14)德文中的Spiegelbild是镜像的意思，这里指的是基本权利实施的镜像。
    (15)基本权利教义学对于赋予原始的给付权利(originre Leistungsrecht)一贯采取限制性的态度。只有当实施受保护的自由成为不可能或者是出现不可负担的困难时，对基本权利前提保护(Grundrechtsvoraussetzungsschutz)意义上的国家给付的请求权才是被允许的。因此在承认作为基本权利客观面向的国家保护义务的同时对于主观面向的狭义的给付权仅保持对其例外属性的极其谨慎的态度。
    (16)对此典型的例子：集会的概念确定了An．8的自由权的保护范围。这个基本权利是在争取法治国和民主的过程中形成的，并且一方面是申诉权(Petitionsrecht)和公民参与要求的传统，另一方面在德国的历史上特别被发展成是发展自由权(Entfaltungsfreiheitsrecht)。因此集会自由特别具有了为了积极参与政治过程的民主公民权(Bürgerrecht)的含义。其后通过放弃集会主题的公共相关性和不再要求参与者的内部关联性，集会的概念被扩展解释了。从这个观点出发来看纯音乐会、戏剧或者体育活动，所谓的“爱的游行”(Love Parade)和它的对手的“做爱大游行”(Fuckparade)是An．8保护范围内的集会。但是这是有疑问的，当只是服务于单纯的生活态度(Lebensgefühl)的展示或者只被当作针对享乐的公共大型聚会的活动也获得An．8的保护时，是否足够注意到了集会自由的规范目的。它通过一般的行为自由而享有基本权利的保护，对于参与这样的活动是否足够了?Love Parade的组织者把它归入集会并不是没有道理的，因为柏林动物园的清洁费用不必须由其来承担。联邦宪法法院无论如何不能同意对An．8意义上的集会做这样的理解。——如同已经提到的：不是缩减基本权利的保护，而是加强那些不是用于生活态度展示之用的集会。
    (17)合比例性分为基本权利竞合下的Angemessenheits-Verhltnismssigkeit和传统的警察法意义上的合比例性。这里指的是后者，也就是规则对一个自我确定的公益合同性的(selbstgestzt gemeinwohlvertrglich)法律目的来说是合适的和必要的，在个人的运用上与所争取的目标间不是明显的不合比例的。两者比例原则的区别可参见Bckenfrde，Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz，C．F．v．Siemensstiftung 1990，S．53 mit Anm．111．