社会变迁中的法律修辞的变化探讨

【作者简介】李晟，法学博士，南开大学法学院讲师。
  法律作为一种外在的行为规范，不是依靠人们基于内心自省获得的感悟与发现来自觉行动，而是基于共识形成对于他人行为的期待，并且需要外在于行动者的力量来加以维持，以强制机构提供保障，从而约束人们的外部行为。①基于这样的特性，我们自然不能想象，存在着不能被表达和理解的法律。虽然对于法律的理解不可能整齐划一地贯彻到每个个体的心中，但总体而言，法律需要为其所治理的对象知悉，而不可能变成一种不可言说和获知的隐秘存在。否则的话，如商鞅所言，“今法令不明，其名不定……夫名分不定，尧舜犹将皆折而奸之，而况众人乎？此令奸恶大起，人主夺威势亡国灭社稷之道也。”②即使在法律还表现为不成文法的时代，不成文的法律也仍然需要一定的表达，只是由于所处社会生活的简单，使得其不必借助严谨明确的成文表述而已。而在让法律被人获知的过程中，无论是以口耳相传还是镂之金石作为载体，无论是通过抽象的规范还是具体的事例加以表述，都需要形成具有一定意义的表达。这种表达的意义是在社会中获得的，人们基于社会生活构建起来的思维方式而得以获得这种意义。③在这一获得意义的过程中(亦即言说者与接受者之间的沟通互动)，双方是以话语作为交流的工具，离开了话语，日常生活的关系也就无从界定，因而“能理解的存在就是语言”，④而“想象一种语言就叫做想象一种生活形式”。⑤而在这样一个以话语表述法律并使之在生活中获得意义的过程中，修辞又起着重要的作用。作为日常生活存在方式的话语，它不是静态的，而是要从社会生活中获取作为基础的材料，再就这些材料进行适当的配置而使之向外发表。在这之间，存在着一个或长或短但必定不可或缺的过程，这个对于语词力加调整、力求适用的过程，也就是修辞的过程。⑥每一种能够获得意义的话语表达，都不能离开修辞，只不过存在具体使用的修辞手段和效果的差异而已。修辞一方面是作为修饰词句的艺术，另一方面也作为强化推理的工具。⑦因此，法律从其出现之始，就和修辞结合在一起，需要借助于修辞的力量，将其所设定的行为模式传达给受众，使受众形成一定的理解之后，为其提供行动的预期。在任何一个社会当中，人们都不可能在不借助修辞的情况下，依靠一种“心有灵犀一点通”的顿悟，就获得对法律的理解和预期，即使最直白、看起来最没有修辞的话语，其本质上仍然是一种不像修辞的修辞，即所谓的消极修辞而已。⑧
    对于修辞与修辞学的考察，不能仅仅从单方面的视角展开，而要注意到修辞的使用总是在人与人之间的交流和沟通中得到体现。⑨人们使用修辞进行沟通，总是为了让自己的想法更好地被人所理解，不存在有意识地破坏话语可理解性的修辞。或许有人会举出诸如晦涩的朦胧诗、空洞的八股文、过度修饰的赋、藏头藏尾或是拆字双关之类的文字游戏等等反例，这些话语当中的修辞，似乎只是让话语变得更加难以理解。但是，这些话语在运用修辞技巧区隔一般人理解的同时，仍然加强了另一部分受众、并且往往是话语表达者心目中更为重要的那些受众对话语的理解的可能性。⑩而换一个角度反过来看，那些让话语的意思显得似乎是一目了然地展现出来的修辞，也有可能只是制造一个迷宫来误导那些并不在作者期望范围之内的读者，作者真正要表达的，却是面向少数人的“隐微言说”，只是借助于“显白言说”作为隐蔽而已，(11)而修辞的使用，也是为了“隐微言说”能够被那些所设定的读者更好地理解。总而言之，话语的表达者通过修辞这一手段，展开了一个使话语结构化、客观化、本质化的过程，使话语的接受者将话语与客观的事物自动地建立联系，从而将其接受者引入自己所设置好的想象空间之中，告诉对方“这里是罗陀斯，就在这里跳跃吧”，使其接受者的思维更容易按照话语表达者设定的方向展开，亦即将其“说服”了。为了实现说服的目标，需要综合采用各种手段与技术，而不是仅仅以情感打动人。在这个过程中，在修辞所构筑的话语空间中，表达者与接受者之间的一种权力关系悄然地建立了起来，表现为“话语是一个行使和实现权力的场所”。(12)
    修辞对于说服受众具有重要意义，而说服与控制之间存在着关联，因此，一般意义上的修辞术就具有了政治含义，修辞的技术成为政治权力的重要支撑。(13)而法律修辞将这一点表现得更为明显。通过修辞，法律得以被理解。但法律的任务不仅仅是被理解。法律作为一种具有强制性的规范，对其的理解意味着按照其设定的行为模式去行动，接受权力的控制。而即使是在理解之后不按照其行为模式的要求去行动，而采取有所区别乃至根本违背的行为模式，那也是在认识到权力存在的前提下试图对抗权力，在这个对抗的过程中，权力仍然被清晰地展现出来。
    看到修辞与权力的密切关联，并从这一政法的视角加以关注，我们就会发现，修辞的使用并非仅仅是由于使用者的个人兴趣爱好所致，而是为了在社会中发挥其功能。基于不同的社会生活状况，修辞所能发挥的功能也不相同。因此，基于对具体社会生活的回应，法律修辞得到了不同的构建。伴随着时代的发展、社会的变迁，法律修辞也同样发生着变化。
    本文试图通过对这种变化的考察和解释，来思考法律与修辞之间的关联。由于强调要在社会变迁中理解法律修辞的变化，本文所涉及的法律修辞，将以更广义的“政法”为背景，并不局限于严格意义上的法庭辩论或是判决书写作这样的修辞，而是借助了文学的、立法的、司法的多样化的文本作为素材。对于“修辞”一词的运用，也尝试做一种综合性的使用，既追溯源自柏拉图与亚里士多德的古典传统，也结合当代修辞学发展的学术脉络。总的来说，本文是一项“法律修辞”的研究而非“法律修辞学”的研究。本文对于修辞的考察，关注的是修辞所由发生的制度和社会环境以及其中的参与者之间的关系，而不是修辞本身；所运用的研究进路，更主要是法律与文学、法律社会学而非修辞学的进路。针对这样一个宏观的视角，本文考察的素材难以穷尽古今中西的各个方面，而只能够结合修辞学当中对于强调文学而与论证相对立的旧修辞学和重视修辞与论 证相结合的新修辞学这一对关于修辞的类型化区分，(14)抽象出有限的要素并对其进行组合来形成“理想类型”，并试图总结不同社会中法律修辞的基本特色。但事实上，每一个文本都有其自身的特色，更何况是在不同时空语境和制度环境之下，因而，这种“理想类型”的概括只是基本的而非绝对的，只是服务于一般性的分析，在研究更为具体的修辞时，还需要更细致地注意其具体表现。没有哪个文本就是纯粹“传统”或是纯粹“现代”的，也没有哪个文本是纯粹“中国”或是纯粹“西方”的，而都是在坐标系中成为一个表现出多方面特征的点。本文通过下面的分析，探讨修辞风格的区分在修辞学意义之外的法理学意义，从而也展现这种类型化区分的必要性与可能性。
    一、传统社会中的法律修辞
    在传统社会中，无论东西方，都较早地注意到了修辞的重要性。就此不难从经典著作中找到相应的论断，例如“言之无文，行之不远”，(15)“夫辞者，乃所尊君、重身、安国、全性者也。故辞不可不修，而说不可不善”，(16)“修辞术是有用的”，(17)等等。雅典人也早就知道法庭和公民大会借助精巧的修辞来进行运作，并意识到这种运作对于整个国家机器有着重要的影响。(18)这些论断中谈到的修辞，涉及社会生活的诸多方面，当然也涉及法律修辞，例如亚里士多德就以面向公众的演说作为修辞学分析的主要对象，将演说分为政治演说、诉讼演说与典礼演说三类。(19)诉讼演说自不必说其与法律的密切关系；政治演说是公民在公民大会上就城邦事务所做的旨在说服其他公民支持或反对某些公共事务决策的演说，因而也可以称之为立法演说；典礼演说的目的则在于称赞或谴责，指出行动是光荣或不光荣的，也与法律的评价和指引功能存在着关联。
    观察传统社会中的修辞可以发现，修辞在发挥政法功能时，其文学性表现得非常突出，积极修辞的多种辞格，都能够在诸多涉及法律的修辞文本中获得发现，无论是政治演说、诉讼演说还是典礼演说。
    例如，在埃斯库罗斯的《俄瑞斯忒亚》所记载的“人类历史上对谋杀的第一次审判”中，面对雅典娜召集的“雅典最高尚的公民”所建立起来的作为一种全新制度的法庭，针对复仇女神所坚持的直系血亲的死亡应该得到复仇的观点，阿波罗并不否认这一点，但却做出了一个釜底抽薪的反驳，以此比喻来为俄瑞斯忒斯的弑母行为进行辩护：
    并不是被称为母亲的人生儿女，
    她只不过是抚育新播下的种子。
    是授胎者生育，母亲如主人与宾客，
    保护幼苗，如神灵不伤害它们。(20)
    将母亲生儿育女比作仅仅是抚育种子、保护幼苗，这个比喻巧妙地切断了复仇女神所坚持的、作为复仇依据的血缘联系。尽管复仇女神的观点仍然正确，但俄瑞斯忒斯的行为算不上应该得到复仇的杀害直系血亲的行为。虽然这个比喻对于今天的读者来说在科学上是荒谬的，在情感上是可恶的，但在当时——人们普遍信奉毕达哥拉斯的遗传理论，认为男性是子女遗传的唯一来源的时代——这样的修辞却是生动的、有说服力的，就像今天的读者习惯于法院讨论代孕母亲或是试管婴儿的权利一样自然。(21)而对母亲与子女血缘关系的否认，与阿波罗对阿伽门农之死的煽情以证明俄瑞斯忒斯为父报仇的正当性形成了对比。基于修辞的说服力，雅典公民被阿波罗打动了，最终，法庭判决俄瑞斯忒斯无罪。复仇女神作为古老神灵所代表的传统制度由此开始遭到颠覆，阿波罗这样的新兴神灵为人类社会创建了新的秩序，原始社会的复仇转型为市民社会的法制。
    又如，在著名的政治演说——伯溜克利在阵亡战士葬礼上的演说中，和诉讼演说一样，修辞的技巧得到了充分的运用。伯里克利运用了一系列的排比，强调了雅典政治制度较之于其他城邦的先进之处，以拟人的手法热情地赞颂了雅典的成就——“我们让四海五岳都臣服于我们的脚下，并且无论成败都在世界每一个角落建立起永恒的丰碑”，以此唤起雅典人的自豪感。在此基础上，伯里克利以一个凝练而充满力度的对仗句式向公众做出了论断：“要自由，才能有幸福；要勇敢，才能有自由。”(英文译本更加富有顶真的修辞效果：happiness is freedom, and freedom is courage。)(22)这样的语言展现出了强大的说服力，让雅典人更为珍视城邦的强大与自由而将个人生死置之度外，从而积极支持伯里克利的政策，更加团结而勇敢地投入到与斯巴达的战争之中，为捍卫雅典的民主制度而战。
    古代中国的情况与西方有所不同。其发挥着政法功能的修辞，更多体现为书面的表达而非口头的演说，因而文学色彩表现得更加浓重。例如，李斯的《谏逐客书》中句式工整的排比比喻：“泰山不让土壤，故能成其大；河海不择细流，故能就其深；王者不却众庶，故能明其德。”(23)又如，韩非子的《五蠹》中以寓言故事的形式所作的类比：“宋人有耕田者，田中有株，兔走触株，折颈而死，因释其耒而守株，冀复得兔，兔不可复得，而身为宋国笑。今欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也。”(24)当然，也有口头的，如“邹忌讽齐王纳谏”和“触龙说赵太后”这样的例子。(25)但是，这些也不同于西方式的演说，而更像是讲故事。
    这种差别的形成，主要在于修辞面临的制度环境不同。为了在不同的制度环境中达成同样的效果，就需要有不同的修辞技巧，“最重要最有效的说服手段和明智的审议，要依靠对于各种政体的了解”。(26)中国和西方所面临的不同问题，就在于西方传统社会中的演说通常是在一个相对较小的公共空间中面向地位平等的公众做出，需要通过修辞强化对于多数人的感染力来起到说服效果；而中国一直是一个大国，在交通和通信技术不发达的传统社会中，无法建立起直接民主制的政治决策机制，故而，中国古代政治决策中的言说，通常并不在公共空间中展开，言说者要说服的对象基本是个体的或少数的政治精英，而并非与言说者地位大致平等的众多其他人，因此，重要的不是“动之以情”而是“晓之以理”。交流的对象、空间和具体形式的不同，决定了在中国采取更具有文学色彩、更加精致和富于思辨的修辞是更有效率的，更能够起到 说服效果。(27)这两种不同的风格正是修辞学中的两种主要传统，一种强调的是艺术性与感染力，(28)另一种强调的则是具有逻辑性的推理。(29)就什么是好的修辞而言，没有统一的判断标准，只能是“不看广告看疗效”。由于权力关系“潜伏”在修辞的表达和接受活动之中，如果不能打动具有权力的一方，理论上再好的修辞也只能是“我本将心向明月，奈何明月照沟渠”，成为失败的修辞。例如，在关于铸刑鼎的论辩中，虽然叔向做出了引经据典、条分缕析的精致论证，但子产轻描淡写的拒绝就让其大段的雄辩变得毫无效果。(30)又如，在秦孝公召集大臣进行是否需要变法的辩论时，甘龙引经据典指出“圣人不易民而教，知者不变法而治”，杜挚则提出了成本效益分析——“利不百，不变法；功不十，不易器”，而商鞅对他们的反驳并未从逻辑上取得胜利，仅仅只是列出了一些变法成功的事例而已，关键是秦孝公已经在内心有了倾向于变法的前见，只是因为“恐天下之议我也”才征求大臣的意见，因此，是商鞅而非甘龙与杜挚的修辞打动了秦孝公。(31)上面讨论的这些例子，都是偏重于具有立法意义的修辞，而在司法方面，同样由于制度环境的不同，缺乏面对陪审团进行论辩的必要性，在中国古代也少有司法演说的修辞范例，(32)倒是会有值得作为文学作品欣赏的书面“花判”出现。(33)
    上面的考察指出了，在古代的中国与西方，法律修辞具有不同的表现形式，而这不是由于文学理论或是历史传统形成的，而是权力关系的产物。但东西方传统社会中的法律修辞也具有共同点，那就是从总体来说，它们都偏重于积极修辞，注重用文学色彩强烈的语言来发挥其政法功能。当然，这并不意味着传统社会中的法律修辞就都是文学性的，而只是对于其较为突出的特点的一个总结。形成这样的特点，原因仍然要归结于权力关系。在传统社会中，修辞所面向的交流对象总是少数人。前文已经分析过，中国古代强调的是打动个体或少数的政治精英以获取支持而不是调动民意的力量，因此影响法律与公共政策的制定和实施的重要表达常常体现于书面的奏议或书信之中，即使是在公共场合展开，也并非面向全体公众，而仅仅是面向个别人的言说。(34)即使是在民主的希腊，整个社会的权力在一定程度上仍然是集中的，政治演说面对的也不过是城邦中拥有公民权的有限人群而非全体。(35)而且，当修辞所面向的接受者限于在社会中处于少数的精英群体时，其地位、利益往往同言说者是大致接近的，因而也分享大致相同的思维方式和知识背景。修辞的有效性，正是要在这样的背景下加以判断，“井蛙不可以语海，夏虫不可以语冰”，假如伯里克利对奴隶们发出“保卫雅典的自由”的宣言，而商鞅告诉秦孝公变法的根据是“王侯将相，宁有种乎”，那么，这样的修辞显然就不可能打动对方进而获得支持了。因此，在传统社会中，由于社会权力的相对集中，修辞要发挥其政法功能，主要是打动社会中的少数精英群体，而这个群体所接受的智识训练和分享的思维方式相对来说是比较同质化的，受众和言说者大体分享共同的背景，这使得他们能够有效地理解言说者的积极修辞，从而使得交流变得顺畅。由此，我们也可以理解，为什么以诗词歌赋或是八股文章取士能够长期成为中国选拔官员的考试方式，这是因为那些被选拔出来的行政(同时也是司法)官员在履行其职能时，如果要影响立法或是公共政策，重要的就是要以修辞打动那些接受过和自己类似的教育、有能力欣赏和理解其精致的遣词造句与布局谋篇的少数人。“吟安一个字，拈断数茎须”式的寻章摘句，其实并不一定意味着官员不务正业、有损其行政与司法能力，而仍然是一种适应当时社会要求的训练，只有接受过“红豆啄余鹦鹉粒，碧梧栖老凤凰枝”这种精致修辞的训练，才有可能在需要时写出从“屡战屡败”到“屡败屡战”这样的话语来发挥政治功能。同样，对读者群体的界定，决定了司法判词所使用的修辞风格，只有结合了文采的法理才能更好地发挥其功能。(36)司法“花判”面向的并不是需要普法的大众，而是写给少数能够理解并欣赏这种文体的精英群体，关注的是精英群体而非大众对判决结果的反应。(37)这是因为，国家正式制度之内的官员通过与制度外作为地方精英的士绅的合作进行社会治理，是古代中国社会的基本治理模式。(38)另一个例证也可以从反面支持这样的分析，当中世纪的欧洲由于战乱而导致教育的衰落和古典传统的隐退之时，由于社会中接受过良好教育的人基本上集中于少量神职人员之中，社会中大部分人是文盲，话语言说的对象变得非常有限，古典的修辞学就急剧衰落了，而只剩下服务于布道演说的修辞学得以发展。(39)
    二、社会变迁中的法律修辞理性化
    在传统社会向现代社会转变的过程中，可以看到，法律修辞也随之发生了变化，新修辞学的兴起，推动了法律与修辞更加紧密的结合。古典修辞学侧重的是选择恰当的语词加以说服，现代修辞学则侧重论证基础上的说服，强调语言使用与逻辑的关系。(40)
    在这样的背景下，一种显得更加精确、纯粹而理性的修辞风格被凸显出来。例如，新入行的实习律师们马上就会学习使用的“包括但不限于”这样的句式以及“少量但显著且非暂时的价格提高(SSNIP)”这样显得拗口但外延界定更加严格的术语，“这种用法给法律散文打上法律行话的烙印，让法律写作具有了一种圈内、‘专业的’语气”。(41)这样的修辞风格同古典的法律修辞相比有了很大的差异，似乎并不能动之以情、晓之以理地打动人，但从另一角度来看，当修辞面向的对象是法律职业群体之外的公众时，其营造出的陌生感却成为增强说服力的一种有效手段。人们对于自己陌生的、不能控制的神秘事物，往往会有一定的敬畏和服从。在讨论一个专业问题时，如果这种语言似乎是局限在一个仅有少数圈内人才熟悉的范围当中，让圈外人觉得神秘费解，圈外人才会想象圈内人确实是在认真地以外行人所不可替代的方式分析和讨论问题，因而更容易接受他们的分析和判断；相反，如果是大量采取日常语言和生动表述的修辞风格，则可能让圈外的公众觉得不够可靠且不具有不可或缺的重 要性，进而很容易以自己的分析和判断提出挑战乃至加以替代。
    在卡夫卡的笔下，就可以看到富有对比性的不同画面。(42)徘徊在法律门前的乡下人，会不断给守门人送上礼物来寻求帮助，他认真观察守门人直到对他衣服上的跳蚤都熟识了，甚至请求跳蚤来帮助他说服守门人。在这里，他因为始终无法进入这道大门而对法律充满了敬畏，法律对于他来说因为神秘而崇高，守门人作为唯一可能沟通他与法律的中介对他来说也就格外重要，因此他愿意尽一切可能来讨好守门人。这正隐喻了外行的民众对职业法律人的臣服，不仅从物质上也从精神上支持法律职业。而当K看到审理自己案件的法院不是“司法宫中的法院”而是“阁楼上的法院”，看到法官显得庸俗无知，法庭的办公室中摆着的司法著作其实不过是色情小说，他愤慨于自己居然要接受这样的审判，对于这一切就毫无服从的意愿了，而是致力于跳出这个在他看来不合常理的荒唐法律体系，回到正常的法律体系之中。在这里，正是由于法律未能展示出其与日常生活的隔离，而让常人很轻易地基于自己的生活体验对其进行分析，认为其不合常理。但事实上，法律体系是否荒唐，本不是K有能力断定的，正如前来逮捕他的人所嘲笑的那样：“他一边承认自己不懂法律，一边却又声称自己无罪。”这之所以可笑，就在于个人一旦处于某一法律体系的控制之下，就不可能仅以自己的标准来给法律下定义，认为自己遇到的法律因为不像自己所认为的法律所以就不是法律。因此，小说营造出了一种强烈的冲突，从而表达了对法律的批判。这虽然只是虚构的故事，但仍然可以作为范例，让我们看到法律修辞同日常生活的区隔程度会影响到其说服力。
    而能够体现出这一点的，当然不仅限于文学作品。例如，马歇尔在著名的马伯里诉麦迪逊案中撰写的司法意见，同样显示出专业化的修辞风格：
    确定法律是什么断然(emphatically)是司法部门的权限和职责。那些把规则适用于具体案件的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用。
    所以，假如法律与宪法相抵触，假如法律和宪法都适用某一具体案件，法院必须确定，要么该案件适用法律，而不考虑宪法；要么适用宪法，而不考虑法律。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。(43)
    在整个司法意见中，马歇尔基本上没有诉诸政治哲学或是却用其它“大词”，没有使用汪洋恣肆的华丽抒情，而是以严谨的甚至有些拘谨的修辞风格，将对成文法的解释规则运用到宪法解释当中，从而将成文宪法从社会契约的表达工具转为和普通法律之间并无鸿沟的最高级的成文法律，削弱了对宪法司法审查的政治含义而强化了其法律特性。(44)而通过这样的修辞，马歇尔含蓄却又坚定地告诫其受众，“断然”意味着不言而喻和无可争辩，所有怀疑法院来进行司法审查的异议，都因为不专业而缺少力量挑战这一判决。这种看起来不像修辞的修辞风格，以其平实和低调发挥着力量。因此，司法体系之内的反思者也对此提出了批判：“撰写司法意见的习惯做法——采用非日常用语，所用的措辞得不出一个最终的结论、罗列判例、炫耀貌似严密的逻辑，到处点缀着‘因为所以’和‘确凿无疑’等等——在掩盖司法过程中所固有的不确定性的同时，营造了一种十足确定性的氛围。”(45)
    新兴的法律修辞并不局限于纯粹的法律术语表达方式，来自于其它学科的专业化表达也被引入到法律修辞之中。传统社会中的法律当然也从未隔断其与外界学科的联系，但在那时能够作为资源被使用的，通常是哲学、伦理学与政治学这样的学科，其修辞风格也更加雄辩或是抒情。而当自然科学的方法被移植到对社会的观察和研究领域，人们相信可以像控制自然一样控制社会之后，一种更强调以经验性的观察和实验来解释社会的社会科学思维被引入了法律之中。(46)从此，法律修辞中出现了类似于社会科学论文式的实证表达。一个典型的例子，出现在美国联邦最高法院就布朗诉教育委员会案所作的全体一致的司法意见中，首席大法官沃伦以这样的方式来论证其观点：
    不论在普莱西诉弗格森案的时代，心理学知识的发展达到何种程度，这一发现已经被现代权威所充分证实。因此普莱西诉弗格森案的裁决中任何与此发现相抵触的语言都应予以否定。
    我们得出结论：在公立教育领域，“隔离但却平等”的论点是不成立的。隔离的教育设施有其内在的不平等性。(47)
    布朗案的判决，相对于其它重要案件而言可谓短小精悍，在这篇仅有11页的司法意见最核心的一段论证中，沃伦将论证的根据交给了心理学而不是法律，以一种简洁明快的修辞方式断言，因为心理学研究已经做出了确定性的结论，所以法律无疑应当按照这个结论来做出决定。从修辞风格而言，这篇司法意见读起来就像是社会学专业论文而不像是最高法院的判决，其论证以一个脚注作为最重要的后盾。在这个脚注中没有正文，仅仅是列举了社会学家的7种著作，这个脚注也因此成为了美国联邦最高法院历史上最具有争议性的脚注。(48)批评者声称，“大法官们被终身任命到美国最高法院，而非美国心理学协会杂志的编辑部”，其诉诸的那些心理学论断如果被证伪，反过来则暗示将会有另一种法律结果，法律因此变得很不确定了。(49)但是，尽管存在着争议，这个判决还是被载入了史册。这首先是因为人们认为这是一个“正确”的判决，“正确”不在于其正确地解释了美国宪法，而在于其符合人们正在形成的一个道德共识和国家意图实现的政治决策。(50)但是，这同时也表明了，虽然对于在司法意见中引入社会科学文献的做法还存在着质疑，人们还是在一定程度上认同其科学性与说服力，从而认为这即使不是一个合乎传统的判决，也是一个合法的判决。而假如最高法院在此时运用“天启”、“神示”之类的依据来进行论证，即使是同样的结论，也不可能得到人们的同样支持。
    无论是法律内部还是法律外部，这种强调以精确的专业术语为核心、运用本学科内部的逻辑完善其论证、避免使用过于通俗的日常语言的修辞风格，作为社会变迁的一个结果，其有效性到了现代社会才得到强化，而社会变迁中社会分工的细化， 是导致这一转变的重要原因。
    传统社会中没有细致的劳动分工，人们比较容易基于个人积累的一般性经验来分析问题，而较少依赖于专业化的分析。在涉及法律问题时，传统社会中常见的普通民事与刑事案件都和日常生活紧密相关，用以解决这些问题的法律，在大部分时候也不会让人难以理解，因此普通公众可以基于日常生活经验形成对法律问题的理解和判断，其更能接受的法律修辞也就是那些调动了其基本经验或情感的修辞手法。由于人类不断向未知的领域探索，社会生活变得越来越复杂，如果一个人将精力集中于多种活动上，那么其学习和积累经验的时间就很有限，而专注于一项活动容易“熟能生巧”，因此，人们开始向专业化的分工发展，不同的人所拥有的比较优势能够促进社会生产的效率。(51)而当每个人都专注于一项活动，充分发挥自己的内生比较优势参与生产和交换的话，生产率的提高就可以承担社会分工的交易费用，并促进分工水平不断提高。(52)这样一来，人与人之间的生活具有了更多的差异，人们很难运用自己的一般性经验和知识来指导所有的活动，越来越依赖也服从于专业人员，专业人员也就变得越来越多。社会分工细致化的日益发展，使现代社会中的一切运作都变得更加专业化、非人格化，其终极形态便是整个社会系统基于科层制和理性化达到高度“可计算性”的“理性的铁笼”。(53)在这样的社会中，人们失去了从总体上把握社会的能力，而只能臣服于具体领域专家的论断，专业化的知识构建起事物之间的因果联系，从而控制人们的想象，现代人成了“破碎的世界”当中“破碎的灵魂”。(54)于是权力和知识有了更紧密的结合，“知识的形成和权力的增强有规律的相互促进，形成一个良性循环”。(55)此时，言说者与接受者之间很容易形成不可逾越的壁垒，而不再分享大致相同的知识储备和思维方式，因此接受者往往不是在理解的基础上被修辞打动，而是在不能完全理解的情况下被修辞征服。
    现代社会中教育的普及更强化了这一点。接受了教育之后的人们，开始按照教育者给出的思维方式和知识体系来进行思考，正如只有学习了数学和物理的基础知识之后，才会理解牛顿和爱因斯坦的伟大。基于所接受的教育，人们因为相信社会心理学是“科学的”而接受布朗案的论证方式，因为相信概率论与数理统计是“科学的”而接受汉德公式。而反过来，当生物学的发展进入到基因层面时，建立在解剖学层面的龙勃罗梭的刑事人类学派就被否认了科学性。
    当然，高度理性化、专业化的修辞似乎已经等同于论证而不再是修辞，但法律修辞和论证本来就难以划清明晰的界线，即使文学性再突出的法律修辞，也需要和论证结合起来才能发挥说服与控制的作用，而不可能如同文学中的修辞那样“孤芳自赏”。关键的区别在于，论证试图用更直接的方式从正确的前提推出正确的结论，而修辞则试图通过更巧妙、更艺术性的安排，使受众基于价值判断与辩证推理强化对于某些结论的认同。因此，当代的新修辞学将法律修辞与法律论证结合在一起，让修辞与论证相互支持。(56)
    不过还需要说明的是，本文侧重于从社会分工的细致化这一角度分析法律修辞在社会变迁中的风格转变，并不意味着这一定是最重要的因素，更不是惟一的因素。在此之外，法律与社会中的各方面制度背景，都对法律修辞进行着塑造。法律修辞的风格形成，并不仅仅由修辞的使用者主观的选择就可以确定的，而是受到各方面环境与条件的制约。
    三、修辞竞争背后的权力竞争
    法律修辞风格的理性化也并未在现代社会中一统天下，与之截然不同的情形仍然存在。“在这个分水岭的一侧，司法意见有一种高傲、正式、专横、非个人化、‘精致’、表面上‘正确’(包括‘政治正确’)、甚至神圣的语气；在另一侧，司法意见倾向于直率、对话式、亲近、甚至辛辣、甚至通俗易懂。”(57)后一类修辞方式的最典型范例，莫过于斯图尔特大法官那句极其通俗坦率的大白话：“什么是淫秽物品，我看到它就知道。”(58)而布莱克门大法官在Flood v. Kuhn案的司法意见中，甚至列举88名“伟大的”棒球运动员的名字，认为他们“照耀了棒球赛场”，这样的表述，其“平易近人”就显得更夸张了。(59)
    而在具有立法性意义的文本修辞中，仍然能够看到古典传统的华丽修辞，例如，林肯在1861年第一次宣誓就职典礼上的演讲：
    记忆的神秘琴弦，从每一个战场和每一个爱国者的坟墓延伸到这片广阔国土上的每一颗跳动着的心和每一个家庭，它们一定会再一次被触动，它们一旦被我们天性中更善良的性灵所触动，必将高奏出联邦的大合唱。(60)
    这种延续了古典传统的修辞风格，并不是由于其古老而具有正当性，而在于其对于发挥修辞的政法功能是有效果的。社会变迁在创造出更为细致的专业化分工的同时，另一个表现是社会更加民主了，影响决策的公共参与增加了。因此，虽然在许多问题上，表达一种高度理性化的专业分析是具有说服力的，但还存在一些不能仅仅封闭在专业领域而需要进入公共领域讨论的问题。在这些问题上，公众会以非专业的思维方式参与进来，运用自己日常生活中形成的知识储备来理解和思考，若要说服他们，就必须让修辞能够进入他们更容易理解的模式之中。比如，当林肯要讨论联邦存废这一问题时，就不可能仅仅用宪法文本的字面解释来进行论辩，而必须诉诸美国人的内心情感，这时抒情的比喻就不可缺少。
    分工的专业化与决策的民主化这一看似吊诡的两极并存于现代社会当中，使得法律修辞表现出多元化的特征。一方面，严谨的专业化的理性修辞风格逐渐成为主流；另一方面，华丽的大众化的感性修辞风格也不时可见。基于不同的功能要求，这两类修辞在不同场合出现，而究竟应该如何选择才最能达到预期效果，则是非常微妙的：“偏爱并非法律艺术用语的罕见词可以提升语气，因为它可能使一篇意见看起来华丽高深，但是它同样也可以降低语气，因为它可能使这篇意见看起来恣意，甚至轻佻。”(61)对于专业化的修辞而言，坚持法律自身的逻辑与接受外部学科的影响也存在诸多差异。当言说者要做出选择时，必须精细地考虑言说的语境，“运用之妙，存乎一 心”。
    在多样化的修辞之间，存在着一定的竞争。当修辞不是纯粹的语言游戏而是发挥着一定的政法功能时，修辞的言说者都希望自己的方式能够更好地打动受众，从而影响受众的行动以达成自己的目标。因此，似乎是理所当然，选择适当的修辞方式需要考虑受众的思维模式，修辞的竞争表现为对受众的迎合。(62)而随着社会变迁与分工的细化，在法律领域形成了“日常法律领域”和“专业法律领域”的区分。(63)那么可以说，当受众认为某一问题属于专业法律领域因而更愿意接受专家代替自己作出分析和判断时，那种更为专业化的修辞风格会变得更有说服力；反过来，当受众认为所讨论的问题并不存在日常生活与专业分析之间不可逾越的壁垒时，他们会被那种更为大众化的修辞风格所打动。例如，在与日常生活联系紧密的许霆案和彭宇案当中，公众会无视法律人的专业分析而作出自己的判断；而在与日常生活拉开距离的中福实业担保案与TMT商标案这类案件当中，则少见公众参与讨论，基本上是接受法律人的专业论断。修辞在公众面前展开竞争以求发挥效果，这似乎符合民主社会的逻辑。而随着社会中民主化程度的提高，修辞也就变得更加重要了。(64)
    但并不是这么简单。此前的分析已经指出，修辞不是单向的活动而是在交往与沟通的场域中发挥作用，当我们关注修辞与权力的关系时，需要注意到，权力是一种流动的、网络化的存在，而不是一种静态的配置，人们在权力网络中流动，既服从又支配。(65)人们想象自己是权力的主体，自由地做出选择而干预决策，但事实上他们同时又是权力的客体，在一种被建构起来的权力网络中被动地做出自己所不能控制的选择。面对修辞，以为是自己的偏好在塑造修辞的受众，其实在一定程度上被修辞塑造了自己的偏好。(66)看起来是受众有权力决定哪种修辞更有力量，但在同时，受众在做出选择之前可能已经受到了来自于修辞的规训。如果说受众选择接受一种更专业化的、更符合科学的修辞而拒绝非专业化的修辞，那么或许其前提就是他们被权力规训过了，认为知识就是力量，更符合科学的真理才能更正确地指导人的行动。而且，他们心目中关于科学的认识也已经被某种权力塑造，获得了一个对于科学的判断标准，认为这些知识属于科学而另一些则不是。(67)在更大众化而非专业化的层面来说，人们接受那些更代表“大众”和“公意”的意见，也不大可能是真正进行了细致的收集和归纳，更有可能是被修辞吸纳到某个由于情感被打动而构建起来的想象共同体当中，他们获得的是自己想象的同时也是自己所需要的“公意”。(68)从这个意义上说，“修辞与科学的关系类似于销售和生产，而销售正是生产的一个阶段”。(69)
    在迪伦马特的小说《抛锚》中，我们看到了这样一幕：商人特拉普斯由于汽车抛锚而偶遇一群退休的法律人，参与到他们自娱自乐的法庭游戏之中，而随着游戏的进展，他越来越相信这些法律人的话语才是真正的法律，“他们懂得司法的秘密”，因此他逐渐抛弃了进入游戏之前的法律理解，认为直到这时才“懂得那些比较高级的思想，关于正义、罪过、赎罪等等的思想”，因而毫不犹豫地承认一个意外事件是自己所实施的谋杀，并为此感到骄傲，最终当退休的法律人准备向他展示用许多拉丁语和古德语词汇写作而成的辞章华丽的判决书时，吃惊地发现特拉普斯把这游戏当真了，自缢在窗框上。(70)在游戏开始之前，特拉普斯基于自己对实证法的了解，丝毫不认为自己有过犯罪行为，但随着游戏的进展，那些拉丁语和古德语的法律术语在他面前展示出了修辞的力量，他开始逐渐接受了这套话语的规训，认为这才是真正专业的法律分析，反过来认为辩护律师为他所做的辩护是以小市民的思维歪曲了法律。这个看似荒诞的故事背后，反映出修辞并不是仅仅在迎合受众，相反也可能塑造受众。当然，这种权力运作是双向的，既不能说修辞完全控制了受众，也不能说受众完全控制了修辞。
    注意到这一点，就可以看到，现代社会中多样化的修辞之间的竞争，其背后是权力的竞争。各种修辞都试图更好地规训受众，从而让背后的权力更有效地发挥作用。例如，在作为社会热点的药家鑫案中，当李玫瑾教授做出一种心理学上的分析时，她所尝试的是建立起法律之外的另一套因果关系，从而让犯罪与犯罪人成为心理学干预的领域。虽然在这一具体事件中，这样的尝试似乎遭遇了公众的一致反对，但如果这样一种科学的修辞反复出现的话，公众或许就会逐渐受到其规训，认为这才是更有说服力的修辞。这样的话，建立在心理学知识基础上的一种权力机制就取代了法律的权力机制在干预社会。(71)这种权力的竞争是普遍的。受到来自于其它学科知识背后权力挑战的法律，其本身的干预领域也是从政治、道德和宗教等权力那里夺取来的。当公众都认为对于一个事件必须进行法律解决而拒绝政治干预时，其前提是法律人已经以自己的修辞方式完成了对公众的规训，让公众只能想象这个事件应当由法律来解决。(72)现代社会似乎是以“知识”作为其基础的，修辞因为与知识的结合获得了力量，但许多被视为知识的内容其实只是“意见”的一种包装形式，修辞通过将这些意见包装成为知识的方式，为背后的权力服务。(73)
    结语
    本文对于修辞变迁的历史考察，并不试图在有限的篇幅内描绘一个完整的连续性的时间轨迹，而是注重以一个个事件的“出现”组合成为历史，“出现是诸多力量登场的入口；出现就是这些力量的爆发，从幕后跃到台前，每种力量都充满青春活力”，因此，“对出现的分析必须描述各种游戏及其方式，包括这些力量相互发动的斗争，或针对不利环境发动的斗争，或那些企图通过这些力量的分裂、使之互相争斗而避免退化，并重新获得力量的努力”(74)。回顾修辞的历史发展与变迁，可以发现，能够打动人的好的修辞是不固定的，并无永恒的标准。法律修辞也是如此，为了更好地发挥其服务于法律治理的功能，在传统社会与现代社会中表现出了不同的风格。
    法律修辞的这种变化，并不是修辞学本身的理论逻辑所决定的，而是社会变迁的产物。在传统社会中，由于权力相对集中，因此法律修辞主要致力于说服属于少数派的精英群体以发挥其功能。而社会分工的相 对简单和言说者与受众之间知识背景的大致相同，又使得此时的法律修辞偏重文学性，并未强化法律自身的风格。进入现代社会之后，社会分工的精细化使得专业化知识的权力效应凸显，因而培育出更为专业化的修辞风格。但在此同时，民主政治的发展，也使得面向大众的非专业化修辞仍有存在的必要。在现代社会中，不同的修辞风格展开了争夺受众的竞争，但这种看起来是修辞迎合受众的竞争，其背后则是规训受众的权力的竞争。在“破碎的世界”中，修辞成为了权力实现规训的重要技术。从社会分工与权力的分化这样的分析视角出发，或许可以说“古今中西之争”虽然有其复杂纠缠的一面，但其是一种客观的存在。本文对于法律修辞所做的理想类型区分虽然粗糙，但从这一点来说也就具有了其一定的价值，不是为比较而比较。
    这种不同权力的竞争，是“诸神之争”的现代社会产物。竞争并不会以一种朝向“历史的终结”的方式线性展开，也不存在价值上绝对的对错之别，而是弥散于整个社会之中。每个人都以自己的话语成为权力的主体，同时又受到他人话语的规训而成为权力支配的客体。即使知道这将有可能使社会走向“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝，这个废物幻想着它自己达到了前所未有的文明程度”(75)的状况，现代人仍然不能避免这种命运。
    本文关注法律修辞随着社会变迁而变化，将修辞与权力相结合进行分析，指出了现代社会中法律修辞更突出地体现了权力的规训，但这种进路并不是后现代的，而是古典的，柏拉图和亚里士多德对于修辞的讨论就已经关注了权力。(76)波斯纳则指出，至今关于修辞的最杰出文献仍然是亚里士多德的《修辞学》，两千多年间没有推进多少。(77)这样的说法与其说是对修辞学的批评，莫如说是指出人类面对修辞的永恒命运。可以说，无论是在传统社会还是现代社会，人们始终无法摆脱这种权力的制约，不是我们改变了修辞，而是修辞改变了我们。这或许是人类诞生语言之后就面临的一条必由之路。(78)
    本文初稿曾提交山东大学威海分校举办的第一届全国法律修辞学研讨会，感谢与会学者的批评指正，感谢本刊匿名审稿专家所提出的宝贵意见。限于个人能力而未能修改完善而造成的错误与缺陷，文责自负。
    注释：
    ①参见［德］马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第144—145页。
    ②［先秦］商鞅：《商君书·定分第二十六》，蒋礼鸿：《商君书锥指》，中华书局1986年版，第145页。
    ③例如，对于身处现代社会之中的人们而言，“灼铁神判”(judicium ferri candentis)这样的表达，不存在可以被理解的意义。同样，对于古代人而言，他们也不知道现代人所说的“相关市场界定”这样的词汇有什么样的意义。但在这些话语所处的那个具体社会中，其意义就能够被构建出来。
    ④［德］汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》下卷，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第606页。
    ⑤［英］维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海世纪出版集团2005年版，第11页。
    ⑥参见陈望道：《修辞学发凡》，上海教育出版社1997年版，第5—7页。
    ⑦亚里士多德对修辞术的这两方面特征都进行了描述，转变了此前柏拉图与智者学派的修辞概念，而由这两方面构成的两种传统此消彼长的不同发展，也成为此后修辞变迁的重要内容。参见［古希腊］亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，《罗念生全集》卷一，上海人民出版社2004年版，第147—389页。
    ⑧消极修辞，即尽量加以严格的界定，消除意义的多样化，获得明确、通顺的含义，使之可以将意思平稳地传达给接受者。关于消极修辞与积极修辞的区分以及两者具体特点的详细论述，参见注⑥，第45—52页。
    ⑨这一特点曾一度在修辞学中被忽视，从而使得修辞学作为亚里士多德所谓的“创造性科学”所发挥的对于文本本身的修饰作用被强调，而忽视了“修辞学类似于政治学”作为“实用性科学”指导行动的作用，当代兴起的“新修辞学”则重新强调修辞并非单方面的文字技巧，而是双方互动中的实践理性，需要关注听众以及修辞的场域。参见［比利时］海姆·佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，《法哲学与法社会学论丛》第8期，北京大学出版社2005年版，第34—41页。
    ⑩例如出自《世说新语·捷悟第十一》的如下例子：“魏武尝过曹娥碑下，杨修从。碑背上见题作‘黄绢幼妇，外孙齑臼’八字，魏武谓修曰：‘解不？’答曰：‘解。’魏武曰：‘卿未可言，待我思之。’行三十里，魏武乃曰：‘吾已得。’令修别记所知。修曰：‘黄绢，色丝也，于字为“绝”；幼妇，少女也，于字为“妙”；外孙，女子也，于字为“好”；齑臼，受辛也，于字为“辞”；所谓“绝妙好辞”也。’魏武亦记之，与修同，乃叹曰：‘我才不及卿，乃觉三十里。’”［南朝宋］刘义庆：《世说新语校笺》上册，徐震堮校笺，中华书局1984年版，第318页。
    (11)See Leo Strauss, Persecution and the Art of Writing, Chicago: Chicago University Press, 1988, pp. 22—37.
    (12)参见Norman Fairclough, Language and Power, London: Longman, 1989, 转引自［澳大利亚］M. A. K. 韩礼德：《篇章、语篇、信息——系统语言功能学视角》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2011年第1期，第141页。
    (13)参见刘亚猛：《追求象征的力量——关于西方修辞思想的思考》，生活·读书·新知三联书店2004年版，第2—4页。
    (14)参见注⑦。
    (15)［先秦］左丘明：《左传·襄公二十五年》，陈戍国：《春秋左传校注》下册，岳麓书社2006年版，第684页。
    (16)［汉］刘向：《说苑·卷十一善说》，向宗鲁：《说苑校证》，中华书局1987年版，第267页。
    (17)同注⑦，亚里士多德书，第148页。
    (18)See Josiah Ober, Mass and Elite in Democratic Athens: Rhetoric, Ideology, and the Power of the People, Princeton: Pri