一个新体系结构的法律思考

党的十八大提出了“加快建设社会主义法治国家”的战略任务，并为此提出了一系列的战略部署，其中在立法方面提出了“完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径”等。如何完善中国特色社会主义法律体系，是一个需要深入研究的问题。
　　一、中国法律体系的概念、结构、基本框架及其问题
　　由于法系的不同，法律体系在中外法学家那里有不同的理解和解释。英国法学家拉兹写过一本名著《法律体系的概念》，这是目前我们所看到的西方学者关于法律体系的代表性著作。拉兹是英国人，是英美法系的代表，他对法律体系的理解和中国人对法律体系的理解是不一样的。〔1〕在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中、学者的讨论中还是国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系。
　　按照我国《立法法》的规定，我国的法律体系有一个基本架构，这个基本架构将法律体系分为七个部门，并且对法律体系的结构有一个位阶安排。“法律位阶”是一个非常重要的概念。为什么会有“法律位阶”呢？因为我们的法律是由不同层次的权力部门制定出来的，立法层级是不一样的。我们将中国的立法体系概括为“一元、两级、多层次”。“一元”是指我们是法律体系统一的，整个中国（指大陆）存在一个统一的法律体系。在这个法律体系中只能有一部宪法、一部刑法，而不可能出现第二部。因为我们的国家是多民族统一的单一制的国家结构，“一元”主要表达的是这个意思；“两级”主要指立法分为中央立法和地方立法两个层级；〔2〕“多层次”是指不论是中央立法还是地方立法，都有多个立法层次。中央立法主要指的是国家层面的立法。国家层面的立法现在有四个层次，全国人大的立法是第一层次，全国人大常委会是第二层次。全国人大制定的法律为“基本法律”，全国人大常委会制定的法律叫“基本法律以外的其他法律”，〔3〕这两个层次的法律现在有243部；然后有国务院制定的行政法规，是以国务院名义颁发的，算是第三层次，目前大约有700多件；最后是国务院部门规章，是第四层次。规章的数量是非常庞大的，且这个数字经常处在变动中，规章的制定比较频繁，清理得也比较频繁，有时候一个部委就会有一二十件规章被宣布废除，所以这个数字一直处在变动中，不像其他的法律，笔者看到的规章数字有两个版本，一个是17000部，北大法律信息网公布的；另一个数字是13000部，这两个数字是否包括地方政府规章在内还不得而知。在中央立法层面至少有这样四个层次。
　　在地方立法一级也有四个层次：第一个层次是地方性法规，它的制定主体也是很多的。省、自治区、直辖市是首先的制定主体，还有我国《立法法》中规定的“较大市”，“较大市”又划分为三个层次：第一个是省会所在地的市；第二个是经济特区所在地的市；第三个是国务院批准的较大市。这三种类型都叫做较大市，都有地方性法规立法权；第二个层次是地方政府规章，即凡具有地方性法规制定权的同级人民政府都有地方政府规章的制定权。这是两个层次。地方性法规现在大约有8800多件，这是一个非常大的数字。规章的数量就更大了。还有民族自治地方的自治条例和单行条例，是民族自治地方的一个特别的立法制度，可以分别算作第三层次和第四层次，这两个层次加起来现在有700多件。笔者还注意到一个现象，在中国，县一级机关是没有立法权的，但是在民族自治地方（比如，自治县）有自治条例和单行条例的制定权，这是一个很有意思的现象，这实际上表现了我们国家对少数民族自治地方立法上的一种特殊的制度安排，其实就是立法优惠，一般的县是没有这个立法权力的，但自治县可以享有。自治条例和单行条例要报省级人大批准。
　　这样一个法律体系以及这样一个多层级的立法位阶，就是我国现在法律体系的基本框架。讲中国法律体系，离开以上这些内容就讲不清了。这几年笔者一直也在关注这个问题。我国立法机构的一些官员，包括国务院发布的《法律体系白皮书》，在讲法律体系的时候往往只讲三个层次：法律、行政法规和地方性法规。规章这个层次基本上不提，自治条例和单行条例也不太提。笔者认为这样一个提法是有缺漏的。讲中国的法律体系，必须要按照《立法法》规定的法律形式准确地概括。这是我们的基本框架。
　　观察中国的法律体系，有一个值得关注的现象，就是越是下位法，规定的内容越具体，这是中国法律的特点，越往上越宏观、越抽象，越往下越具体。规章规定的内容是非常具体的，其和公民的权利义务的联系密切度是最高的，这也符合一般的立法特点。为什么要制定下位法呢？因为上位法没有规定的内容需要下位法规定，上位法有规定的就没有必要制定下位法了。比如地方人大在立法时首先要考察上位法有没有规定，如果上位法有规定了，就没有必要再制定下位法了，只有上位法没有规定，下位法才要制定，而且下位法在制定的时候不能越权，“不抵触原则”是我国《立法法》的一个非常重要的原则，就是上位法高于下位法。下位法在制定的时候必须要关照上位法的规定，如果不依据上位法的规定，制定出来的法律就会出现法律冲突。例如上海市人大在制定地方性法规的时候，对国家的法律或者行政法规进行跟踪性研究，一直在追踪国家立法的动态，这个做法就很好，至少知道国家在制定哪些法律，内容是什么，而上海市的地方立法有哪些内容同国家的法律不一致，就要考虑相应的修改问题。但不是所有的地方性立法都能做到这一点，或者有些下位法的制定主体不考虑这些因素，因此在中国就出现“法律冲突”的现象。从中国的立法制度和立法理论上来讲，是不应该出现法律冲突的现象的，但是在实践中确实存在。为什么会出现这个现象？就是在制定下位法的时候不太注意与上位法的衔接，或者就是它超越了职权，超越职权制定出来的下位法，一方面是超越了它的立法权限，另外一方面就是可能会同上位法相冲突。当然下位法能不能制定新的内容，只要是细化上位法内容的，是完全可以的。比如说上位法规定得太粗糙、不明确，那么下位法就要细化它，包括司法解释。司法解释为什么有必要制定？就是因为法律不明确 ，需要司法解释进一步明确。当然这个明确不能越权，这个界线是非常重要的。
中国的法律体系一般讲是从制定法的角度，由各个法律部门组成的配套的结构体系和总和，且中国的法律体系必须是现行的和有效的。所以在中国，有一个很重要的概念，叫“现行有效”，就是我们的法律体系必须是现行有效的。因为法律在不断地变化，比如2012年10月26日第十一届全国人大常委会第29次会议修改了刑事诉讼法，和刑事诉讼法相关的7部法律都存在问题，这7部法律的每一部都要和修改后的刑事诉讼法相配套，这样这7部法律就作了相应的修改。所以这次会议结束后，光国家主席令就有九个，除通过一部新法律即《精神卫生法》以及刑事诉讼法修改外，其他的七个主席令都是与这7部法律相关的，每一部法律都要和刑事诉讼法相衔接、相吻合，就要作相应修改。
　　法律体系的组成单位是法律部门，中国法律体系由七大法律部门组成，在它们之间有一个逻辑结构和逻辑体系。法律部门的划分有两个标准，第一个是法律所调整的社会关系，第二个就是法律调整的方法，基本上是以这两个作为法律部门划分的标准。当然这个分类是有一个变化过程的，在1998年以前，中国关于法律部门的分类是混乱的，1998年以前的《法理学》教材甚至现在的教材，可能都存在这样一个问题，即关于法律部门的分类有十大部门、八大部门、七大部门、五大部门，还有三大部门等不同分法。因为没有标准，国家也没有确定标准，每个学者根据自己的理解去划分法律部门。每个人的理解不一样，有的人划得粗一点，有的人划得细一点。但是1998年由时任全国人大常委会法律委员会主任的王维澄牵头，专门组织了一个研究法律体系的课题组，有10多位专家参加，课题组对法律体系问题进行了广泛的研究，法律部门的划分是其中一个非常重要的问题，最后拿出了一个七大部类的法律部门分类。这七大部门拿出来以后，先是在全国人大常委会作了一个学术报告，这时只是一个学术层面的成果。到了1999年3月全国人大开会的时候，在人大常委会的工作报告中将七大部门的分法作为工作报告的内容确定了下来，这样一来其性质就有所变化，就由一个学术成果变成了一个国家的立法结构，一个工作目标或者官方的一个版本。这样一来，关于法律部门的划分就不能再按照过去自己理解的那样去划分了，所以后来再写教材时就要和国家所确定的七大部门相呼应。〔4〕七大部类，即宪法及宪法相关法、民法商法、刑法、经济法、行政法、社会法、诉讼与非诉讼法。这七大部类一直到沿用到现在。
　　在2010年前后，我国要宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，关于法律体系有很多讨论，其中也涉及七大部类是否合理的问题。法律体系的七大部门虽然运行了10多年，但是大家发现这里面问题很多，包括它的分类。其中对第一个分类即“宪法及宪法相关法”就提出了很多意见。按照中国对宪法的定位，宪法是“根本法”、“母法”，所有的法律都要和宪法相吻合，不能和宪法相违背，所以有学者提出：哪一部法律和宪法不相关呢？“宪法及宪法相关法”这样一个分类首先就有问题。所以在讨论中有些学者主张恢复到过去的一种提法，即“宪法性法律”。哪些法律是宪法性法律呢？比如人大组织法、地方政府组织法、法院组织法、检察院组织法等以及涉及到监督法、立法法，公民权利义务法等类别的法律。另外，关于七大部类，这些年不断地有一些提议，比如研究军事法的学者说，军事法应该成为一个独立的法律部门，搞体育法的一些学者主张，体育法也应该成为一个独立的法律部门，还有搞环保法的学者认为，要把环保法拿出来作为一个独立的法律部门，等等，对原有的七大法律部门的划分提出了很多批评。但是笔者认为，法律体系再丰富，也不能把那么多的类别都作为法律部门，这里面有一个“行业法”的概念，像“体育法”、“卫生法”这样的类别，在某种程度上它可能不是一个法律部门，而是一个行业的相关法律规范，可能属于“行业法”这样一个概念范畴。但是这个“行业法”和法律部门怎么衔接，是一个需要厘清的问题。因此，“法律体系”这个概念原本是一个学术概念，但是这个学术概念发展到目前，已经进入到立法进程中去了，包括法律体系的组成部门原本也是一个学术的分类，但是这个学术的分类也已经进入到国家的立法工作规划中去了，现在的立法还是按照这七大部类规划的。这些都是完善法律体系应该研究的内容和问题。
　　二、重新认识法律体系的概念及其不足
　　2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大开会时宣告中国特色社会主义法律体系已经形成。在对中国特色社会主义法律体系的讨论和研究过程中，笔者发现了一个问题：法律体系这个概念已不足以概括或者体现现实生活中的规范类型。在现实中，尤其是在司法层面，“法律体系”这个概念已经有局限性了，已经不能满足现实社会的需求，也同已经发展变化的情况不相适应。这样一个现行的法律体系架构不能够把法院在审判案件时所包含的可以作为判决依据的规范以及法律实施过程中的规范依据都包括进去，所以笔者认为需要对法律体系这个概念进行重新的认识。因此，笔者提出了一个新的概念，即“规范体系”的概念，如果把这个概念再解读得详细一点，就是“规范体系：一个可以弥补法律体系局限性的新结构体系”。这个问题是针对法律体系提出来的。“规范体系”的概念可以弥补法律体系的局限性，它是一个新的结构体系。我们可以先保守地把这个概念作为“法律体系”的补充概念，但伴随着规范类型的发展，这个概念可以起到替代功能，未来有可能替代法律体系的概念。
　　三、“规范体系”概念提出的法律根据和理论根据
　　一个新概念或者新命题的提出必须要有根据。现在国家各个领域都在提倡创新，我们提出一个新概念不是为了创新而创新，必须要有根据。“规范体系”作为一个新概念和新命题，出其根据在哪里？笔者认为有以下几个根据，且这几个根据不是凭空想象的，而是存在于我国现行有效的法律体系中，即在我国现行有效的法律体系里面有几条规定 已经突破了现有的法律体系的范围。这是一个悖论，即“规范体系”概念的法律根据又恰恰是在法律体系里面找出来的，这种现象很有意思。
　　第一个根据是1986年颁布的《民法通则》第６条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”〔5〕这一条规定告诉我们一个道理：就是在从事民事活动的时候，首先要以国家的法律作为准则，这是一个大前提。但是如果没有法律怎么办？《民法通则》第六条明确地告诉我们，国家政策就可以作为我们的依据，因为《民法通则》明确地规定“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。这一条对法官来讲意味着在没有法律的情况下，国家政策就成为法官裁决的依据。〔6〕《民法通则》第６条的法律意义是：在民事活动中，除了法律，还有另外一种规范形式或规范类型，这个规范类型叫做国家政策。国家政策是一种规范类型，而且被法律明确地确认了下来。国家政策这样一种规范类型，在没有法律规定的情况下可以作为进行民事活动的依据，它对公民守法是有用的，对行政机关执法也是有用的，也可以作为法官的裁决依据，笔者这里用“裁决依据”这个概念，就是指国家政策在这个时候就成为法官的裁决依据，其实它也是行为依据。在实践中法官依据国家政策裁决案件的实际案例也是有的，当然它不能是主流，毕竟它起到的是一个补充作用，法律有规定的要用法律去裁决，不能把法律摆在一旁不用，而用政策去裁决。但现有的法律体系是不能把政策概括进去的，国家政策就是一个规范类型。这是第一个根据。
　第二个根据是2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这又是一个规定，而且这个规定是第一次在法律上把习惯作为一种规范类型给予明确的法律地位，就是在处理相邻关系的时候，如果有法律法规，依法律法规，没有法律法规，可以按照当地习惯。法官审理案件的时候完全可以依照这一条来判案。但是它有局限性，就是它只适用于处理相邻关系。这意味着当法律没有规定的事项在相邻关系问题中出现的时候，如果诉诸法院，法官就可以按照当地习惯作出裁决。〔7〕所以《物权法》第85条的规定使习惯作为另外一种规范类型又出现了。〔8〕“规范类型”是什么意思？规范类型和法律调整对象是不一样的，法律调整对象是指法律要调整的内容，比如在法律中有许多地方规定要保护少数民族的风俗习惯，但是规范类型是作为同法律一样的调整规范用来调整相关事务的。但是《物权法》第85条和我们前面说的《民法通则》第6条有些不一样。《民法通则》第6条是一般条款，它涉及所有的民事活动和民事行为。而《物权法》第85条是特别的条款，只是涉及相邻关系，除了相邻关系，其他的事管不了，不能用《物权法》第85条来处理其他方面的事情，所以它是有局限性的，笔者把它叫做特别条款。〔9〕所以《物权法》第85条和《民法通则》第6条都是第一次出现新的规范类型，但是调整的范围不太一样。
　　以上两个根据，不管是《民法通则》第6条还是《物权法》第85条，它们的适用都是有前提的，必须是法律缺位。很多人研究这个问题时往往忽略这一点，提出法律和习惯冲突怎么办、法律和政策冲突怎么办的问题，笔者认为从理论上和法律规定上讲，这一现象是不存在的，根本不存在两者冲突的可能性，有法律的情况下政策就根本不用考虑了，没有法律的情况下才能适用政策或习惯，所以不存在选择性。没有选择性，所以就不存在冲突不冲突的问题。法律缺位是必须要注意到的，在法律缺位的情况下，国家政策和习惯是可以作为行为依据和裁决依据的。
　　第三个根据，除了以上两个根据，我们还碰到的第三个问题就是司法解释。司法解释在我们的“法律体系”概念和结构体系中是包含不进去的。按照现有的法律体系理论和法律体系结构，是包括不了司法解释的。有些学者在《法理学》教材里面讲到法的定义时说法包括制定、认可和解释，就是想把司法解释纳入到法的定义里面来。但是“法律体系”这个概念再怎么样扩大解释，司法解释也是包含不进去的。但是司法解释在司法实践工作中发挥着很重要的作用，是法官裁决案件的一个重要依据。
　　法律体系为什么不能包含司法解释？因为法律体系的概念、理论及其结构涉及的是立法性行为及其产品，它是关乎立法的一个概念，即只有属于立法的产品才能归到这个体系里面来。哪些规范可以成为法律体系的结构、法律体系的构成，是有规定的，不可以随意理解、随意解释。只有属于立法的产品才可以归到这个体系里面来。哪些是立法性产品呢？到哪里去找权威性依据呢？就是我国《立法法》。要解释法律体系必须要找《立法法》，《立法法》中规定的法律形式可以放进去，《立法法》没有规定的就不能轻易放进去。除了宪法（因为宪法不属于《立法法》管的范围），《立法法》规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，这些法律形式就是《立法法》明确规定的。所以讨论法律体系，尤其是在制定法国家讨论法律体系，必须要看国家的立法法、程序法是怎么规定的，规定了哪些法律形式。而司法解释到目前为止我们仍然把它作为一种司法行为、法律适用行为。司法行为有两种：一种是抽象性行为；一种是具体性行为。司法解释就是最高人民法院和最高人民检察院的抽象性的法律适用行为或者叫法律适用行为的一种抽象表达方式。判案是一个具体的司法方式。所以它是最高人民法院、最高人民检察院的法律适用行为，而不是一种立法行为。尽管有很多人说它是“法官造法”，但是我们还不能给它这样定位。因为1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这里面的“具体应用法律、 法令的问题”讲得非常明确，指的就是在具体应用法律和法令的时候有不明确的地方需要作出解释，〔10〕不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性的表达方式。〔11〕
　　司法解释之所以会有效力，来源于1981年全国人大常委会的“解释决定”，这也是一个授权依据。在《立法法》颁布以后有很多人对这一点产生怀疑，因为《立法法》只规定了一种立法解释，而且《立法法》把法律解释规定为立法解释，没有别的类型，法律解释只有一种，就是全国人大常委会对法律的解释，和法律具有同等效力。这样一来就可能产生怀疑，即司法解释是否属于法律解释？司法解释是否有效？这些问题就产生了。虽然《立法法》规定了法律解释只是立法解释，但是并没有废除1981年的解释决定，所以现在司法解释是有效的，如果没有1981年的解释决定，司法解释就没有效果了，最高人民法院和最高人民检察院就不能作解释，这一点是必须要明确的。所以司法解释是经过授权所获得的一个权力。
　　据此，如果给司法解释一个明确的界定，就是在法律适用过程中遇到一些问题由最高人民法院或者最高人民检察院进行解释，所以它还是一个法律适用行为。不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性解释的办法来实现法律适用功能的。最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规有点类似，它的司法解释是一种抽象性的司法行为，而具体的司法行为就是判案；国务院作为一个国家行政部门，它的职能是从事行政行为，而有些研究者认为制定行政法规是国务院用抽象行为行使行政职能的一种方式，国务院的行政法规和国务院的部门规章也是一种抽象行政行为，所以认为“行政立法”这个概念讲不通。我们一般至少在《立法法》的层面讲，国务院的行政法规是立法行为，因为这是一种立法的制度安排，是中国立法权限的安排，它和司法解释有类同性，但是在权力根据上不完全一样。因为国务院的行政法规是宪法和立法法确认的，而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是单独授权的。个别授权和法定授权不一样，宪法授权和个别授权的意义也不一样。所以最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是用一种抽象性的行为来实现法律适用职能，从而产生的司法解释就形成了一种新的规范类型，这样一种新的规范类型是现有的法律体系概念、理论和结构所不能涵盖的。（节选自东方法学）