我国体育法学理论体系探讨

　　2014年3月14至16日，第3届环渤海体育法学论坛在河北师范大学举行，该论坛是北京、山东、辽宁、天津等地的体育法学分会为了推动环渤海区域及相关地区体育法学研究，形成稳定的学术交流平台而共同发起的。本届论坛主题是“体育法学学科理论研究”，到会学者对下列问题进行了探讨：

　　1我国体育法学学科理论研究现状与未来走向

　　天津体育学院于善旭教授在《我国体育法学学科理论的研究概况与有关思考》的报告中，首先阐述了体育法学学科理论范围，除了狭义上指体育法学“是什么、为什么、有什么”和“形成发展、有什么用、如何研究、怎样关系”等学科理论，广义上还包括体育法基础性的一般理论，其后是基于广义范围进行的讨论。其次，梳理了我国体育法学学科理论研究概况。随后，论述了我国体育法学学科理论研究逐步发展的4个阶段：

　　20世纪80年代中期开始体育法学研究，先从设立体育法学的呼吁和移植式研究开始;90年代之后逐渐结合对体育法学问题展开较全面和深入一些的探讨;2001年以来，在扩大国际视野和法学界更多投入以及体育法学的加快发展中，体育法学学科理论形成更多关注和成果;2010年以来，随着体育法学方法论、体育软法、LexSportiva等研究的增多，研究逐步深化。第三，探讨了体育法学几个基础理论问题：一、体育法学的学科属性，是法学和体育学交叉形成的综合性学科，法学正在接纳体育法学，体育学已将体育法学作为自己的体系构成。二、体育法学的研究对象，认为“体育与法”和“体育法”都是体育法学的研究对象，强调体育法律规范、体育法律现象、运行发展规律是体育法学研究对象的基本要素。三、关于体育法的法律体系地位，认为独立法律部门、行政法律部门或社会法律部门三种学说都不能解决体育法地位困境，认为可基于宪法、行政法、民法、刑法、程序法共同作用于各社会领域而形成政治法、经济法、文化法、社会法、生态法的认识思路，来恰当确定体育法的定位。四、关于体育法学的逻辑起点，针对以体育行为作为逻辑起点的观点，力图将其具体化，进行了以体育参与为体育法学研究逻辑起点的探讨。五、关于体育法学内容的结构方式，将现有研究分为法律在体育中的实现和体育运用法律的治理这两种向度，提出应着重解决根植于体育内在需要而制度治理中的法律适用和法律问题，由此来结构其内容体系。六、关于体育法体系的多元渊源，认为随着软法理论的发展和对体育法多元渊源的探讨，在国家法为主体的法治和法学模式下，体育法学研究在强调自身特色的同时，需准确而恰当地把握体育法使用的语义环境。七、关于体育法学研究的范式和方法进路问题，针对某些历时性发展的观点，提出要根据体育法治需求和解决体育法治问题，综合运用各类研究方法，既对体育中的法律适用和制度建设进行解释说明，也根据体育特性进行专门制度和特殊问题的法学探究和理论创新。

　　山东大学(威海)法学院副院长姜世波教授在《我国未来体育法学研究的着力点》指出：一、由于对体育的不同定义及体育事业的不断发展，体育法可以将作为职业活动的体育、作为文化的体育、作为产业的体育分别对待。二、体育法的特殊性与普遍性，体育固有法与国家法之间的互动关系应当成为体育法学的研究重点。三、体育立法与体育司法。长期以来，我国体育法治总体而言是以立法为中心，体育司法发展十分薄弱，法院处理涉及体育的案件未体现体育特殊性，体育案件淹没在大量普通案件中。体现体育自治的纠纷解决机制一体育仲裁尚未建立，制约了体育司法的发展。四、体育立法的管理视角与治理视角。我国一直把获得奖牌作为体育发展的主要目标，体育管理实行举国体制，行政管理色彩十分浓厚。《中华人民共和国体育法》总体上是一部“体育促进法”，没有全面规制各类体育法律关系。随着我国综合国力的提升，体育应当恢复其运动、游戏和娱乐的本来面目。必须强化市场资源配置机制，推动体育社会化和体育活动的自治管理。相应地，体育法学研究也应转向关注治理思维模式下的体育“民主”和“法治”，而不是“人治”和“法制”，关注焦点应当是体育法治所固有的内在规定性。五、体育国家法与国际体育法。体育法学应充分关注体育法的国际性，国际体育法的特殊性在于其规则多数并不由主权国家创制，而是由国际体育民间机构制定的，如国际奥委会、各单项体育联合会、国际反兴奋剂机构，乃至CAS判例造法。六、体育法研究的理论和实践面向。体育法学研究面向实践无可厚非，但长期强调实践面向使学术研究过于现实，对于超前性研究甚至抱以偏见，会窒息体育法学研究应具有的前瞻性。最大理论缺陷是没有为体育法学的学科独立性给出强有力论证。要构建体育法学基本理论，要从体育法不同于其他法律部门的特征入手挖掘体育法的独特性，应关注体育法生于民间、强调自治、争端解决方式特殊等固有属性，探寻体育法的法理基础。应汲取商法学研究的思路和方法，因为体育法在产生、发展、自治、国际性、争端解决等方面与商法具有相似性。七、体育界的体育法与法学界的体育法，双方都有自己的优势和不足，但无论如何体育法学首先是一门法律科学。

　　上海政法学院谭小勇教授的《体育法学学科建设问题域》指出体育法学学科建设面临的主要问题是：一、“体育”的法概念及“体育法学”概念问题。二、体育法学学科建设的学理化问题。三、体育法学的价值目标是“法治体育，保障公民体育权利”。四、在体育法学研究方法论上，其表现形式主要是从理论到实践的以“逻辑”为中心和从实践到理论的以“问题”及“判例”为中心的两种方法论。五、体育法学的学科性质固化问题。体育法学并没有被法学承认是其二级学科，这值得反思。六、体育法学学科建设路径问题，应在法学院开设体育法专业并培养相关人才。七、体育法学学科地位问题。体育法学只有具备成熟理论体系后，才能取得相应的学科地位。八、构建体育法学学科内容体系的问题。

　　天津体育学院吕伟博士的《体育法：也许正在发生》指出：一、从现象论角度看，体育法是存在的。体育法正在发生，无需争论它归于哪一派，划归于哪个部门法。二、体育法的研究对象是由体育法律与体育规则共同构成的二元结构，即体育法的本体是体育法律与体育规则，前者乃法定的制定法，后者乃协定的固有法。三、体育法的研究应采用归纳推理和演绎推理两种方法相结合的方式来进行，既存在经验性的实证研究，也存在规范性的逻辑分析。

　　首都体育学院韩勇副教授的《美国体育法学发展与研究内容演进》从法学院和体育学院两个视角梳理了美国体育法学发展历程。美国体育法学初创于20世纪70年代末至80年代末，快速发展于20世纪90年代，平稳发展于21世纪。美国体育法研究的主要问题有体育平等参与和反歧视、业余体育、职业体育、反垄断、劳动法、侵权、知识产权、兴奋剂、国际体育法、体育场馆、宪法等问题。由于本国丰富的法律实践，以及美国体育的独特性，美国体育法研究紧跟时代发展，关注美国本土问题。

　　学者就以下问题进行了探讨;一、体育法学的学科地位。关于体育法是领域还是学科，河北师范大学贾文彤教授认为，体育法学是学科这是一个事实，其理论基础和依据要从学科论的角度进行论述。经典学科论要求一个学科有三个标准，即独特的研究对象、研究方法和概念体系，从该标准来衡量，体育法就不能成为一个学科。而现代学科论是用社会需求来衡量一个学科，现代学科论分外在建制和内在建制两部分。体育法学的外在建制如协会、刊物、课程、学位等显然快于内在建制。陈华荣认为，怎样才算一个独立学科，国外的标准也多种多样，比如出版一本专著、建立一个团体性机构等，像体育社会学的产生、体育管理学的存在等都是用上述方法。河北师范大学黄道诚教授认为，要理清部门法的分类和学科的分类。以部门法划分学科是法学独有的标准，部门法的分类主要是以调整的社会关系及调整方式确定，体育法调整的关系因主体的平等和不平等形成纵向和横向的关系。学科划分是适应社会发展的需要，体育法学是一个边缘学科、交叉学科，不应当归于法学的一个部门，不应受法学分类标准的影响。体育法学是体育社会发展的需要，依法治体催生了这个学科。陈华荣指出，国外体育法被认可为一个独立的学科或领域是有其根据的。欧洲体育法建立在体育特殊性的基础之上：体育组织结构的特殊性、体育规则的特殊性和体育的社会作用。姜世波认为，应当以特殊性构建体育法的部门体系。韩勇认为，近年来一些体育法学者开始关注体育的特殊性问题，这次会议可以旗帜鲜明地提出这一导向。体育法学研究唯有具有特殊性，才能得到法学界的认可和参与，更好地推动体育法学发展，服务体育实践。于善旭认为：体育规则是不是体育的特殊性?是不是软法?社会管理走向治理需要各层面的规则，有法律，也有行业规则，例如乡规民约，才能形成法治系统，落实法治精神。我国要推进治理体系、治理能力的现代化，需要吸收现代思想，这意味着由国家主权主义走向多元化。并非仅体育法有特殊性，每个社会领域因为特殊所以存在，只是体育领域比其他领域更特殊一些罢了，要在一定的背景下来认识和研究。在国家法律层面，我国已经建成了社会主义法律体系，体育法的特殊性在哪里应深入思考。

　　二、体育法学研究的逻辑起点。贾文彤认为，体育法学研究的逻辑起点是体育行为。陈华荣则不能认同行为作为体育法学研究的逻辑起点：首先，法学研究应当以概念为起点，从法解释学的角度，体育法就是用一系列法的概念去解释体育领域的现象、行为或活动;其次，即使不从概念出发，也应当以法律关系作为逻辑起点。我们研究体育法问题，应当先把遇到的体育法的问题分解为一个个体育法律关系，法律关系是一种思想社会关系，没有法律就没有法律关系。第三，法律的逻辑三段论认为，先有法律概念或者法律文本规定，再适用或者调整某一活动、行为或现象，最后得出法律结论。姜世波认为，以体育行为或体育活动作为体育法的逻辑起点不恰当。在体育法律关系中，参与主体的矛盾冲突才能决定体育法治的本质性，以此为线索寻找体育法这个部门的本质，此外，体育法作为一个法律部门遇到的问题，既包括纵向关系也包括横向关系。

　　三、体育法的价值。国家体育总局政法司理论处处长李辉认为，体育法研究要有问题意识，它来自于体育法治实践，要把问题看得更系统、更深刻。应当用法律的理念和方法，梳理、审视、分析、诊断体育问题，用法律引导体育的进步，这才是体育法学研究的目的。如何通过法律手段，把最现代化的研究成果用法律的形式固化下来，最基本领域(如体育产业、职业体育)的进步和成果都应固化下来，这就是修改体育法的目的，引导和促进体育事业发展。

　　2体育法是什么

　　河北体育学院郭锐的《基本体育法律概念研究构想》从法律概念、体育法律概念、基本体育法律概念出发，提出了基本体育法律概念的研究路径，包括：语义分析一法律的语言依赖性;历史考察一产生演变过程;横向比较一国内外对照;现实关照一法社会学视角，并提出了设想，即体育立法以列举式的定义方法明确内涵和外延，基本概念研究以系列研究方式进行。

　　上海政法学院向会英副教授的《体育法的几个基本问题的探讨》指出：体育法是多元的，体育法是构建体育秩序的规范体系，体育秩序包括体育社会秩序和体育行业秩序两个层次，规范体系包含体育官方法和体育行业自治规范。体育官方法包含国家层面和国际层面，体育行业自治法规范体系也包括国内层面和超国家层面。“体育与法”不是“体育法”的范畴，但却是体育法学研究的范畴。体育法中的“体育”应随“体育”本身的发展而不断发展。“LexSportiva”是体育法(SportsLaw)的一部分，是超国家层面体育行业自治规范体系，体育自治体系有全球统一的趋势。

　　上海政法学院姜熙的《打破传统法律观的藩篱：“LexSportiva”的全球法属性证成》梳理了关于“LexSportiva”的各种学术观点，对“LexSportiva”归属何种法律体系进行探讨，是否为法?仅仅是仲裁规则?判例法?国际体育法?全球体育法?研究提出一种新的假设：“LexSportiva”是一种新型的“全球法”。法的国家中心主义被打破，法的二元论或一元论受到法律多元主义的挑战，法律多元主义成为一种趋势，一种突破现有法律一元论或二元论的第三种法律秩序“全球法”正在形成。“LexSportiva”作为一种“全球法”，是全球法片断化过程中体育社会领域全球化的结果，具有超国家特征，形成于体育全球化过程中的“全球体育共同体”，是基于契约的规则体系。“LexSportiva”的合法性基础，在于契约的自我合法化、国际体育管理的纵向化，其基础为“非国家的”国际体育组织“私人权威”。

　　学者的讨论集中在下列方面：一，体育法的渊源。体育法的渊源是否包含非正式规则。姜世波认为，讨论此问题首先是在法社会学的法哲学思维之下探讨才具有正当性，在实证法学思维之下则会被否定。他以CAS新的仲裁规则第58条明确规定优先适用体育机构的章程规则为例，分析了非正式规则，解释了“rulesoflaw”的含义。体育的规则超越了国家化体系，奥林匹克规则的巨大的效力对法理学本身具有贡献。体育法的二元(国家制定的强制性规则和非国家强制性规则)之上是否存在更高的超越法律之上的体育法本身的规则，如体育伦理、法律原则、体育理念?陈华荣强调体育伦理和体育道德的重要性。CAS在仲裁时，fairplay、欧盟法的比例原则、辅助性原则是必须遵守的，而非可有可无。韩勇认为，体育组织已将道德理念落实到条文中，如伦敦奥运会羽毛球消极比赛，国际羽联有关于体育道德的兜底条款。姜世波认为，应当区分体育伦理和法律，只有在法律中体现的道德才具有约束力。二、“LexSportvia”与全球体育法。LexSportvia是一个行业自治的比较完善系统的体系，研究其法理对我国体育仲裁、体育行业自治方面具有很重要的意义，可推动我国体育行业自治和体育仲裁建设。法治的全球化是一种趋势，要参与到某个领域，我们必须遵守其规则;但全球法的研究是西方话语权的一种表现，在体育法领域，这种全球法属性确实是体育法特有的，比国际商法更甚，全球法或跨国法或世界法背后的东西是什么，应当保持警惕。一旦要融入国际社会的领域，中国应争取话语权。

　　3体育立法

　　《中华人民共和国体育法》修改是近年来体育法理论和实践领域的热点问题。运城学院法学院陈华荣副教授做《体育制定法的立法分析》的报告：一，通过比较各国体育制定法的结构、内容及立法技术问题为我国体育法修改提供参考。共发现70个国家存在体育法文本，已获得39国全文。二，体育制定法的结构与内容主要包括：名称、序言、总则、正文、附则。三，体育制定法的立法技术，主要从法的要素、体育法的分类和法律衔接三方面进行阐述。四，对各国体育法进行比较分析，有利于全面了解各国的体育立法现状，明确体育的法律地位，为我国体育立法提供借鉴、参考;明晰体育参与者的权利，确定政府和公共机构发展体育的责任;促进我国体育对外交往，参与国际体育竞争;为体育法学研究提供原始文献资料。

　　潍坊学院法学院朱文英教授的《体育法的基本原则再论》，报告对现存体育法基本原则学术观点进行了归纳。体育法修改中，基本原则的确定准则为：研究比较国外相关体育立法，探讨各国体育立法的共性原则;考察研究国际体育立法中确立的体育法基本原则;本国体育法基本原则的继承与发展;将体育法的一般原则与各种不同类型体育的特别原则加以区分。体育法的基本原则是：保障公民体育权利原则、平等原则、公平原则包括公平竞争、公平配置体育资源原则、体育自治原则;或者是保障公民体育权利原则、公平原则、协调原则、体育自治原则。

　　讨论主要围绕体育法基本原则展开。一、体育法的基本原则在体育法中的位置。基本原则放入总则，应适用于所有体育活动。要立足于体育这种大众普遍参与这个重要特征，无论是身体性的亲身参与还是观赏性参与，参与问题都应适当考虑。但高度抽象的公平原则、秩序原则和其他法律原则该如何区分。体育法的基本原则要考虑体育的特殊性，但要归纳出适用于三类体育的共同原则比较困难。已经确立的国际体育基本原则可以直接引入中国立法，但必须涵义明确。在表述方面，公平写为“公平竞争”，指赛事的公平，而平等可以写成“平等参与”。二、保障公平体育权利。如果保障体育权利作为基本原则的话，法律责任中该如何规定是个问题。如果法律责任中没有保障条款，那么法律无法实施。再者，如果保障体育权利是基本原则，体育权利的内涵是什么，如果不确定，该如何规定。学术成果能否转化成法律条文。

　　4体育法学教材建设

　　沈阳体育学院罗嘉司教授、陕西师范大学张杨副教授、中国政法大学张笑世教授、西安体育学院张恩利副教授分别介绍了各自参与编写的体育法教材，阐述了教材的写作思路和存在的问题。

　　陈华荣对现有体育法教材及教学参考用书25本做了评述。姜世波认为，体育法教材大多适用于体育学院学生。体育法学作为交叉学科，法学院学生和体育学院学生的需求不同。任何教材都不可能涵盖所有内容。法学学生没有体育背景，体育学院学生没有法学背景，教材应当注重学生需要什么内容，教材的选择要多元化。北京工业大学体育部韩新君教授认为，无论法学院还是体育学院，培养学生要关注市场需求。教材内容如果与实践联系不紧密，教材就没有意义。韩勇认为，体育学院培养的是体育教师、指导员、健身教练、场馆管理人员和其他体育实践工作者，应探寻他们在工作中最需要的法律知识，形成"以问题为中心"的教材体系。于善旭认为，体育法教材应该解决三个方面的问题：首先，要为教学对象树立“体育需要法治”理念。其次，要让学生知道体育法有哪些具体的法作为支撑，它有其规范自身发展的制度，各专业应当了解所需要应用的制度法规。第三，体育中有哪些具体应用的法律问题，让学生掌握并处理将来要面对的实务问题，如体育权利，体育伤害，体育纠纷等。

　　5共识

　　本届论坛基本达成了如下共识：一、体育法学的理论研究已经取得一定成就，体育法学的发展已经得到重视，在此基础上体育法学的基本理论建设显得更加必要;二、体育法学的发展要有对特殊性的把握，这是体育法学基础理论要深入挖掘的重要内容，为此要进一步促进国际交流;三、既要运用法学的理论和方法，也要体现体育的需要和特色，使体育与法学更好地融合;四、体育法学的发展动力，是要促进体育法治建设，促进体育事业发展，影响到体育决策，为之进言献策，并促进法学发展;五、根据不同的教学需求探索和建设体育法学教材。第3届环渤海体育法学论坛是恰逢中国体育法学研究开展30年之际的一次重要研讨会，提出对体育规则和体育特殊性的关注，必将推进中国体育法学的进一步发展。