在剥夺政治权利期间又犯新罪的处理

　　最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》主张主刑执行完毕后在剥夺政治权利期间又犯新罪的，应当依据先减后并原则数罪并罚。这一规定将《刑法》第71条中的“刑罚”解释为包括主刑和附加刑，混淆了数罪并罚与累犯的界限，导致得出被剥夺政治权利的被告人在主刑执行完毕后在剥夺政治权利期间因犯新罪而重新享有政治权利这一难以令人接受的结论，也导致了司法实践的混乱。针对该《批复》存在的问题，数罪并罚中“刑罚执行完毕”中的“刑罚”应限于主刑，在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪并不中断前罪剥夺政治权利期间的计算。

　　剥夺政治权利作为我国附加刑的组成部分，与其他刑种相比，理论界和实务界对其研究尚不充分，其中在主刑执行完毕后在剥夺政治权利期间再犯新罪应如何处理是司法机关亟待解决的问题。为此，最高人民法院于2009年3月通过了《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》(以下简称“《批复》”)。《批复》主张数罪并罚中的先减后并原则不仅适用于主刑，也适用于附加刑。这一规定不仅混淆了数罪并罚与累犯的界限，还导致了司法实践的混乱。笔者就此展开探讨，以求教于方家。

　　一、《批复》的主要内容

　　在此之前，最高人民法院于1994年下发过的《关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》(以下简称“1994年《批复》”)规定：“对被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又重新犯罪，如果所犯新罪无须判处附加刑剥夺政治权利的，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十四条第二款、〔1 〕第六十六条(先减后并原则)，在对被告人所犯新罪作出判决时，将新罪所判处的刑罚和前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利，按照数罪并罚原则，决定执行的刑罚，即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利。”为论述方便，特举例说明如下：

　　甲因犯抢劫罪于2001年4月3日被判处有期徒刑5年，剥夺政治权利3年，于2005年4月2日刑满释放，其剥夺政治权利执行完毕之日为2008年4月1日，又因于2006年4月3日犯盗窃罪于2007年4月3日被判处有期徒刑3年，根据1994年《批复》，应当将前罪尚未执行完毕的2年剥夺政治权利与后罪被判处的3年有期徒刑数罪并罚。

　　1994年《批复》所谓的“按照数罪并罚原则”，是指前罪的附加刑与后罪的主刑并罚，根据“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”的刑法规定，理论界、实务界对此种并罚采取的原则为相加原则并无异议。〔2 〕由此可见，1994年《批复》引用确定先减后并原则的第66条并无意义。因为根据1994年《批复》的详细表述，适用的是相加原则而非先减后并原则。

　　1994年《批复》于2012年11月被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》废除，废除的理由是“刑法已有明确规定”。但考察刑法的变化，仅仅是《刑法修正案(八)》在“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”后增加了“其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”的规定，显而易见，这一规定只是明确了附加刑并罚的原则，与笔者所讨论的内容并不相干。

　　虽然1994年《批复》确定的并罚原则并未违背理论界通说，但其存在的缺陷是显而易见的：(1)没有明确新罪的主刑执行期间是否应当剥夺政治权利。也即在上例中，甲在2007年4月3日至2009年4月2日期间是否被剥夺政治权利并未有明确规定。(2)在后罪处理期间，如果甲被采取强制措施，剥夺政治权利是否停止计算未有明确规定，也即在上例中，2006年4月3日至2007年4月3日期间甲是否享有政治权利并不明确。(3)如果后罪同时被判处剥夺政治权利，应当如何处理亦未明确。正是基于上述缺陷，导致在司法实践中产生了不同认识和较大争议，〔3 〕为此，《批复》就上述问题进行了明确。

　　《批复》共有3条，第1条规定：“对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。”该条表面上是对1994年《批复》内容的重复和确认，但表述不同，导致两者确定的并罚原则实际上存在天壤之别。通说认为，《刑法》第71条确定的先减后并原则是针对主刑的并罚原则，并不包括附加刑，但该条引用第71条的规定，又没有1994年《批复》中“即在新罪所判处的刑罚执行完毕以后，继续执行前罪没有执行完毕的附加刑剥夺政治权利”的详细表述，说明解释者认为先减后并原则同样适用于附加刑的并罚，〔4 〕这是《批复》存在的主要问题。

　　二、对《批复》的质疑

　　《批复》虽然解决了1994年《批复》的疏漏，但因其文字表述所导致的先减后并原则适用于附加刑的并罚，由此带来了更为棘手的问题——不仅混淆了数罪并罚与累犯的界限，更导致司法实践中的可操作性差，会引发诸多争议。

　　(一)混淆了数罪并罚与累犯的界限

　　最高人民法院相关人士在解释《批复》内容时，明确了在此种情况下数罪并罚的理由：(1)符合刑法第71条数罪并罚和第32条刑罚分类的规定要求;(2)1994年《批复》的规定具有参照意义;(3)符合我国刑法数罪并罚的有关规定;(4)符合剥夺政治权利执行时间的规定，根据《刑法》第58条的规定，剥夺政治权利在徒刑执行完毕以后才能开始执行，而不能与徒刑、拘役同时执行。因此，在有期徒刑执行期间不能同时继续执行前罪尚未执行的剥夺政治权利。〔5 〕

　　除“刑罚”这一例证外，再如对“妇女”的解释，《刑法》第240条规定的是拐卖妇女、儿童罪，显然，在这一表述中，不满14周岁的女性属于“儿童”，不属于“妇女”。但该条第1款第3项规定的“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”显然要包括不满14周岁的女性。否则必然会得出这一结论：奸淫已满14周岁的女性要适用该罪的第二档法定刑(10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑)，而奸淫不满14周岁的女性则适用该罪的第一档法定刑(5年以上10年以下有期徒刑)，这一结论显然令人难以接受。

　　由此可见，即使在同一条文中，同一词语的含义也有可能不相同。上述解释机械理解了《刑法》第32条的规定，带来的严重后果就是大大压缩了累犯的空间，导致需要重新界定数罪并罚与累犯的界限。通说认为，累犯中的“刑罚执行完毕”仅仅限于主刑，不包括附加刑，如果将其视为包括附加刑，则会混淆数罪并罚与累犯的界限，也会使累犯中的‘五年以内”丧失意义，进而使累犯失去一部分的生存空间。〔7 〕这在《刑法》第66条所规定的特别累犯中体现得尤为明显，如果将该条中的“刑罚”解释为包括附加刑，在被告人所判处的罚金、没收财产附加刑一直没有执行的情况下，意味着被告人不符合“在刑罚执行完毕以后”这一要件，被告人永远不可能构成累犯，对这种情形只能数罪并罚，这显然是令人难以接受的。

　　就第二个理由而言，如前所述，《批复》与1994年《批复》相比，其实存在着巨大差异，上述解释忽视了两者在文字表述上的不同，认为两者基本内容一致，其实是存在着极大的误解。

　　上述第四个理由则曲解了《刑法》第58条的规定，根据这一规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算，这仅针对一般情况而言，正如同刑法分则仅针对犯罪既遂状态一样，在理解《刑法》第58条时，不能忽视本文所讨论情形的特殊性。如果根据这一理解，嫌疑人在剥夺政治权利期间再犯新罪的，会因犯新罪而享有政治权利，这一结论显然与常理不符。

　　由此可见，其中的关键在于《批复》确定的数罪并罚原则是否合理。无论是理论界还是实务界，一般认为：刑法总则所确立的以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅的数罪并罚规定，仅仅限于主刑之间的并罚;在《刑法修正案(八)》将附加刑的并罚原则确定为相加原则后，〔8 〕数罪并罚规则基本清晰，不存在争议;至于主刑与附加刑之间的关系，如前所述，难以称为并罚，〔9 〕只是为了表述方便，将其之间的关系称之为“并罚”，在这种情况下的“并罚”只能适用相加原则，这也是《刑法》第69条第2款的意义所在。《刑法修正案(八)》对附加刑并罚原则的明确更是印证了这一观点。

　　(二)司法机关的困境

　　《批复》第2条明确了1994年《批复》没有明确的内容，但也给司法机关带来了新的困惑。第一，“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算”的理由主要在于，有利于维护剥夺政治权利的连续性，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利从新罪的有期徒刑执行之日起停止计算，待有期徒刑执行完毕或者假释之日起连续计算，可使罪犯在剥夺政治权利执行完毕之前始终不享有政治权利。同时，明确对判决前先行羁押的，前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期可从因涉嫌犯新罪被羁押之日起停止计算，对未予羁押的，可将一审判决作出之日作为前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利停止计算的时间点，从而确定出尚未执行完毕的刑期。〔10 〕

　　法院在适用《批复》时，本来只需明确“执行之日”的确定标准即可，但最高人民法院之后对其以犯罪嫌疑人是否被羁押为标准明确了两种计算方法，这种做法本身违背了解释的基本规则，有类推解释之嫌。以司法实践中常见的判决前先行羁押的案件为例，其剥夺政治权利的停止计算时间是被羁押之日，“可使罪犯在剥夺政治权利执行完毕之前始终不享有政治权利”之说不知从何而来。这种操作模式导致了很荒唐的现象：已经被剥夺政治权利的被告人因涉嫌新的犯罪被羁押反而会享有政治权利，如果在此期间当地进行选举，被告人享有选举权与被选举权，而没有犯新罪的则不具有选举权与被选举权。这显然令人难以接受，这一结论有鼓励仍处于剥夺政治权利期间的被告人犯罪的嫌疑。

　　三、剥夺政治权利期间再犯新罪的处理

　　具体而言，前罪被判处主刑并同时附加剥夺政治权利的，在执行中存在如下情形：第一，在主刑执行期间犯新罪的：(1)后罪未被判处剥夺政治权利的，主刑根据《刑法》第71条的规定并罚，前罪剥夺政治权利期限不受后罪影响，继续计算。需要讨论的问题是，并罚后的主刑执行期间长于前罪的主刑执行期间，《刑法》第58条规定的“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”是针对前罪的主刑执行期间还是并罚后的主刑执行期间?笔者认为，应当以并罚后的主刑执行期间作为计算标准，以体现其在执行期间又犯新罪的从重处罚。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行2年后，犯新罪被判处有期徒刑6年，数罪并罚执行有期徒刑7年，则其剥夺政治权利期间在7年有期徒刑执行期满之日起再执行2年即告终止。

　　(2)后罪被判处剥夺政治权利的，主刑根据《刑法》第71条的规定并罚，剥夺政治权利根据并科原则予以并罚，效力及于主刑执行期间并从主刑执行完毕或者假释之日起计算。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行2年后，犯新罪被判处有期徒刑6年，剥夺政治权利4年，数罪并罚执行有期徒刑7年，剥夺政治权利6年，其剥夺政治权利效力及于9年主刑执行期间，并从其执行完毕之日起6年内被剥夺政治权利。

　　第二，在主刑执行期满，剥夺政治权利期间犯新罪的：

　　(1)后罪未被判处剥夺政治权利的，符合累犯条件的，以累犯从重处罚，其剥夺政治权利期限不因犯新罪而中断。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行完毕满1年时，犯新罪，因构成累犯被从重判处有期徒刑6年，则其剥夺政治权利期间不中止计算，如果新罪的刑事诉讼耗时1年，则有可能在新罪作出判决时，被告人即已经享有政治权利了。

　　(2)后罪被判处剥夺政治权利的，符合累犯条件的，以累犯从重处罚，前后的剥夺政治权利予以并罚，效力及于主刑执行期间并从主刑执行完毕或者假释之日起计算。例如，被告人因前罪被判处有期徒刑3年，剥夺政治权利2年，在主刑执行完毕满1年时，犯新罪，因构成累犯被从重判处有期徒刑6年，剥夺政治权利3年，最终判处的刑罚为有期徒刑6年，剥夺政治权利4年(前罪剩余刑期1年与新罪3年相加)，其剥夺政治权利效力不因犯新罪而中止，在本例中，其从后罪执行完毕之日起计算满4年为剥夺政治权利期间。

　　第三，在主刑执行期满，剥夺政治权利期满后犯新罪的，符合累犯条件的，以累犯从重处罚。

　　上述模式不仅厘清了累犯和数罪并罚的界限，而且可操作性强，只要在新罪的判决书中明确被告人剥夺政治权利的截止日期即可。〔16 〕但该模式必须要回答的问题是，有没有可能存在重复执行剥夺政治权利的情形?笔者认为，在新罪没有被判处剥夺政治权利的情况下，不存在这个问题;在新罪被判处剥夺政治权利的情况下，数罪并罚的原则是相加。因为犯有新罪而增加剥夺政治权利的期限，是罪刑均衡原则的体现，而且剥夺政治权利是随着时间的推移而逐渐终结的，并不可能出现重复执行剥夺政治权利的情形。

　　总之，在主刑执行完毕后剥夺政治权利期间犯新罪的，不论新罪是否被判处剥夺政治权利，前罪的剥夺政治权利不因犯新罪而停止计算。因此，如果新罪没有被判处剥夺政治权利，其在新罪的主刑执行期间，有可能获得政治权利。这种解决方案不仅使数罪并罚与累犯制度各得其所，也有助于司法机关处理类似案件，尽可能减少争议，保证法律的统一实施。

　　作者：王恩海 来源：东方法学 2015年5期