试析工具性的宪法 ——从《临时约法》引发

摘　要：近代的中国宪政无常多变。纸面上的宪法越来越具有现代性的同时，其在价值追求上却出现了严重的工具主义倾向。“对人立宪”、把宪法当做政治权利斗争的工具和不顾中国的宪政环境“抄袭”西方国家的宪法文本内容，就是宪法工具性的充分体现。究其原因，在于片面追求宪政的功利性价值，忽略了其内在目的性价值。清末预备立宪开启恶端，孙中山的《临时约法》对人立宪，法随时变，北洋军阀修宪争权，南京国民政府以党代政，宪法完全变成争夺权力的武器。工具性的宪法已经损害了宪法稳定性和权威性，以致影响宪法总体目标的实现。此种工具性宪法有其深刻的历史、文化根源。根据中国传统法价值观，把法律作为工具并没有错，但只以一种机会主义的态度对待法律的工具价值，而从不把法律当作最高权威予以尊重，法律被尊重的程度完全取决于法律对统治者的现实目的实现有无帮助。回顾历史，以史为鉴，中国的宪政可谓任重而道远。走出宪法工具论的误区，必须看到法律内在目的性价值，内在的目的性价值才是宪法应当追求的终极价值和宪法好坏的评判价值。民主政治、人权保护应当成为宪法追求的最高目标和判断标准。

关键词：近代宪法；临时约法；工具性；宪政
一、工具性宪法的近代历史状况

    所谓宪法的工具性，是把宪法仅仅当做统治的工具，极具功利性。法律工具主义在立法上的突出特征是强调法律的合用性,重视其“治之柄”、“治之具”的手段性,忽视法律内在的公平、正义属性。

　　清末预备立宪基于皇权永固、外患渐轻、内乱可弭的考虑，在1906年9月1日颁布的预备仿行宪政的上谕中明确宣布：“大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。”故有学者认为：“保持和加强以慈禧为头子的专制统治，是清朝政府准备实行立宪政策的基点”。在清末预备立宪中，先后颁布的《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》最基本的特征，就是皇帝专权，人民无权，作为近代中国宪政历程中的第一个“宪法性文件”这是一个很不好的开端。《钦定宪法大纲》可谓近代中国工具性宪法之“始作俑者”。辛亥革命后孙中山制定《临时约法》，中华民国的政体由总统制向内阁制转变，政体改制的唯一原因，就是权力斗争，利用宪法限制袁世凯的权力，可谓因人设法，法随时变。这种因人设法的做法，在近代中国宪政历程上又创制了一个很不好的先例。到后来，北洋军阀修宪争权，宪法竟成了政治斗争和权力斗争的粉饰与装潢。孙中山在总结这段教训时曾痛心疾首地指出：“辛亥之役，汲汲于制定《临时约法》，以为可以奠民国之基础，而不知乃适得其反。····试观元年临时约法颁布以后，反革命之势力不惟不因以消灭，反得凭借这以肆其恶，终且取临时约法而毁之。”

二、近代工具性宪法的形成原因

　　（一）视法律为统治工具的传统

    法律工具论的突出特征，就是强调法律的合用性，重视法律为“治之柄”、“治之具”的属性，注重法律“言出法随”等与权威的联系。这种传统致使一部法律颁布之后，如果实施中发生阻碍，或立法者因为皇位继承等出现更替，就往往会出现该部法律沦为置律的现象。这种情况又特别多见于国家大典的制颁与实施之中。如《临时约法》的制定者没有考虑在中国这种大的文化背景下它所面临的命运，而对《临时约法》的工具主义的利用，最终使其成为反革命的工具，这不能不说是中国宪政史上的一大悲剧。

    根据蔡枢衡先生考证：法字的古代含义一方面是禁止；另一方面是命令。因此法自古着重于其功能的实现。这一特征成为中国“法”观念的开端。中国古代法观念在传统社会各个历史时期的表现，把其工具性运用的堪称“淋漓尽致”。

　　在如《临时约法》在政府体制上，则采取了内阁制。这种制度上基本精神的改变，一方面固然是由于当时政府一般人醉心于英法与日本式的那种制度，更重要的是希望以这种制度，使袁世凯有位无权，以抑制其破坏民国的野心。这种“对人立宪”是典型的利用宪法的工具性的例子，其结果是不言而喻的，被该宪法约束的袁世凯根本不可能遵守之，只会想方设法的去破坏它，以制定更方便实现自己政治目的的新“宪法”。

　　（二）宪政环境不同于西方

　　宪政在西方的产生是西方文化传统衍生出来的自然结果,它是西方民族长久以来形成的文化传统与道德观念在政治层面的折射。它所依赖的是一个民族对法治的信仰和崇拜以及对权利的警惕和防范。西方的宪政有它特定的语境和历史场景。在西方，宪法重点强调个人权利和自由。这里并不是说近代的中国没有宪政环境，而是说中国没有适合西方宪法的宪政环境，譬如，中国是以国家主权、民族利益为第一位的，在很多方面是不同于西方的。对于缺少接纳西方宪政基本条件的近代中国，宪政语境的转换带来的是将宪政自身价值转换成工具性价值的结果。一味的为了某些权力者的政治需求而“抄袭”西方宪法的做法只能导致宪法的“早产”，因为中国的环境于西方的宪政制度是格格不入的。再者，没有做到宪法的社会化，失去了社会化，宪法只能落得个“孤家寡人”的命运。宪法不是约束某个人的，而是整个社会的行为准则，只有社会对其普遍遵从和尊敬，宪法才有生存的余地。这是由法的本质决定的。

　　（三）特有的“实用主义”文化基础

　　儒家经世致用的实用主义是将宪政工具化的思想根源。中国是一个文化大国，在深层次上对西方文化是排斥的，但是中国近代所遇到的问题又不是传统文化所能解决的，所以不得不学“西用”以解决“中体”的问题。站在国家立场，以不牺牲自己文化传统为前提，向西方寻求摆脱国家困境的方法和途径，正是得之于经世致用传统的支持。从民族心理来看,面对既是“师”又是“夷”的西方国家及其强大的宪政文化，国人的民族屈辱感和救国的焦急心理使他们没有时间冷静评估对方与自己，而采用实用主义态度，迫不及待地开始了宪政的“本土化”。而这种引入，无疑在传统儒学上开了一个口子，使得以后中国的宪政主义者们，都通过这个口子，顺着他们开辟的折中主义的自强方略的基本范式来“引进”西方的宪政思想。

三、宪法的工具性与宪法的稳定性及其权威性

　　（一） 宪法的稳定性及其权威性

    科学地对宪法稳定性进行解读，首先要确定一个衡量宪法稳定性的标准。判断宪法稳定与否的关键在于看宪法的本质是否变化，宪法的指导思 想是否根本变化，宪政的精神是否变化；而非根据形式或文本的变化来进行判断。权威性即是宪法得到普遍人的尊敬和遵从。

    宪法和其他法律不同，宪法乃是人为了生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及由该规则所构建的社会秩序。强调其稳定性和权威性是必要的。且宪法的稳定性是保障其权威性的重要条件。试想随着统治者的变更或统治者想法的改变而变化的宪法有什么稳定性，更重要的是这样的宪法不可能被人敬仰、信服，换句话说，朝令夕改的宪法没有权威性可言。

　　（二）宪法的工具性极易影响它的稳定性及权威性

    宪法的制订总是在一定的立宪观念指导下进行的。宪法的工具性体现了制宪者的一种立宪观念。从实质上讲，宪法是否科学合理，取决于立宪观念是否正确。其中就要求正确的看待宪法的价值，批判纯粹的宪法工具主义。宪法只有树立了正确的宪法观念，才能科学合理地确立宪法的指导思想和理论依据，从而最终制定出一个科学的宪法。而只有具备了科学性的宪法，才可能成为稳定的宪法，也才使宪法拥有其应有的权威性。《临时约法》中强化国会和立法权力，受到严格制约的总统和国务院以及行政权力，漂移的法院和司法权力，纵向的国家权力配置阙失等等状况，充分说明了，在过强的宪法功利主义观念的支配下，宪法的稳定性和权威性被彻底的遗忘。试想宪法的内容和宪法是否能得到尊重和遵从，完全要根据统治者个人的好恶而定，这样的宪法还谈什么稳定和权威呢？

四、走出宪法工具论的误区

　　笔者认为，中国传统法价值观把法律当成工具并没有错，问题是它把法律仅仅当作是工具，并且以一种机会主义的态度对待法律的工具价值，正因为如此，它从不把法律当作最高权威予以尊重，法律被尊重的程度完全取决于法律对统治者的现实目的实现有无帮助。这样一来，统治者是否运用和尊重法律，完全要根据具体情况和统治者个人的好恶而定。因此，这种工具论法价值观与人治主义传统是互为表里的，如果说实行人治的中国传统社会奉行法律工具论有其必然性的话，那么，在现代中国开始走向法治社会的今天，就必须承认法律不仅仅是一种工具，它还有其超越工具性的内在特质，我们应该同等认真对待宪法的工具性价值和目的性价值。

　　宪法的目的价值是法治所要达到的最高层次上的非具体的终极理想状态，表现为法治化的社会状态或根本价值目标，它是衡量是否真正进化到法治社会的总体评价。宪法的工具性价值是宪法的目的价值得以实现的重要条件，不能因为忌讳形式主义的价值论而否定工具性价值存在的合理性与必然性。因此，在现代法治国家中，宪法绝对不应仅仅局限于被当作治国手段而受到尊重，更应当被作为公共生活的基本准则而受到尊重和绝对信仰。

    在现代中国开始走向法制社会的今天，必须看到法律工具价值外的内在目的性价值，这一点在法律移植过程中尤为重要。在宪政建设的过程中不应赋予它太多的功利性意义，应该给予中国社会足够的建设优良宪政所需要的经济、思想、文化基础的时间，自然地形成一种符合中国国情、适合中国需要的宪政体制。对国外宪政的借鉴只能在不与我国宪政核心精神冲突的前提下，选择性地吸收。

参考文献:

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