和谐社会中刑法价值的思考----以我国刑法30年变

　　一、价值与刑法价值

　　在《现代汉语词典》中，价值的定义有两种：其一是体现在商品里的社会必要劳动；其二是用途或积极作用。马克思主义哲学中的价值是揭示外部客观世界对于满足人的需要的意义关系的范畴，是指具有特定属性的客体对于主体需要的意义。在中国主流哲学理论中，主要是从认识论上定义价值，它一般被认为客体所具有的能够满足主体自身需要的某种功能或者属性。价值的本质根植于主体与客体的关系中，价值概念的出现，是以主体与客体的分化为前提的。但是，如果仅仅从认识论来认识价值，就会导致价值庸俗化，无法摆脱功利主义、实用主义甚至工具主义的束缚。对此有学者指出：“认识论所要研究的主要是人类了解世界、认识真理的规律，对人、事物的价值评价，至少不是认识论所要关注的主要问题。因此，我们对价值的研究，应该跳出哲学认识论的视野，走向哲学、伦理学领域。伦理学是关于道德的科学，是对人类道德生活进行系统思考和研究的学科。它试图从理论层面建构一种指导行为的法则体系，它包含着对人、事物、制度的道德评价标准。那么，从伦理学的角度来看，价值究竟是指什么呢？价值即是“善”，即值得人们想望和追求的善。那么“善”又是什么呢？善是具体事物所具有的有利于社会和绝大多数人生存发展的特殊性的性能和规定，这一性质必然得到全社会最大多数成员的认同和信仰。《牛津英语词典》认为，善是“最普通的褒义形容词，意指一种高尚的至少是令人满意的品质的存在，它们或者本身是值得羡慕的，或者对于某种目的来说是有用的。”据此，一事物有价值或者是善的，可分别依据两项独立的判断标准：_是看它对于实现某一外在目的而言是否有用和必要，当然这种外在目的的本身的善有着另外的独立的判断标准（外在价值）；二是看该事物本身是否具有一些独立、内在优秀的品质（内在价值）。

　　基于以上价值的伦理分析，法的价值可分为外在价值和内在价值两个层面。在法律史的各个经典时期，两大法学流派（自然法学派与实证法学派）从各自的角度论证了法的价值。自然法学派关注的是“法律应该是什么”；实证法学派关注的是“法律是什么”。从一定程度上讲，自然法学派强调的是法所促进的价值，也就是法的外在价值；实证法学派强调的是法的本身的价值，也就是法的内在价值。本文中，法的外在价值是指法律作为一种社会调控手段在实现社会政治目标和完善经济发展模式上所起的作用；法的内在价值则是指法律本身具有的优秀的品质，它独立于其他事物。在现代社会，人权、秩序、自由、正义和效率等是法律值得维系和促进的事物，它们构成了法律所追求的理想和目标，这是毋庸置疑的。但是法律具有怎样的一些品质才是“善”的呢？或者说，法律自身作为“善”法的标准是什么？这一点的研究却鲜有。

　　刑法作为一个公法领域非常敏感的法律，在现代文明危机下承载着人们深深的期许，人们希望现代法治成为救赎人类的重要力量，希望现代刑法能够发挥它应有的功能。然而，现代刑法似乎不堪重托，伴随着刑法规范的极度膨胀和刑罚适用量的迅猛增加，刑法效能却呈现出急剧下降之势。W只有对刑法价值的怡当定位，才能使刑法真正有益于社会。刑法价值问题是当前我国刑法理论中引人注目的一个问题，从传统社会向现代社会的转型中，刑法价值观念也面临着一场革命。社会中民众的需要是分析刑法价值的逻辑起点，刑法的外在价值与内在价值应该统一于其中。民众的需要是一个从低级到高级，循序渐进的社会发展过程，当刑法价值真正能和社会价值相契合时，刑法的功能才能被民众所认可，从而去尊重和捍卫它。

　　二、我国刑法价值回顾

　　邓小平同志在1978年12月13日党的中央工作会议闭幕会上的讲话中强调指出:“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，……现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。”立法机关审时度势，立即行动，1979年7月1日通过了《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等7部法律。这样，《刑法》就成为建设社会主义法制而通过的第一批法律中的重要组成部分。

　　1979年《刑法》（以下简称旧《刑法》)的制定，结束了建国后30年刑法缺失的局面。一个国家在相当长的时期没有刑法，这在法律史上是极其不正常的现象，这当然受到建国后的政治、经济、文化环境的影响。十一届三中全会是中国法制的起点，实现了政治路线、思想路线的拨乱反正，抛弃了“以阶级斗争为纲”的路线和“两个凡是”的错误方针，在政治上求稳定，在经济上求发展，在思想上求真理。在此背景下，旧刑法应运而生，它的作用（即外在价值）是为我国政治、经济保驾护航，秩序、安全、效率是它追求的最主要目的。1979年秋季以来，全国大中城市不断发生严重危害社会治安的恶性案件，社会治安问题很严重；同年11月全国人大常委会讨论了社会治安问题，并决定在1980年内，对杀人、强奸、抢劫、放火等严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑案件的核准权，由最高人民法院授权给省、自治区、直辖市高级人民法院。据此，1980年3月18日最高人民法院发出通知，将上述严重危害社会治安的严重犯罪的死刑案件的核准权，授权给高级人民法院行使。在这个时期，刑法的工具性功能就显得格外重要。如果仅把刑法价值的定位止于此，那么刑法就会成为国家推行其意志的暴力工具，变为国家政治政策的附属物，甚至在极端的情况下，为了政治斗争的需要随时可以变更刑法规范，就会成为名副其实的“刀把子”。所以，只是一味追求刑法的外在价值，忽视其独立的品格，刑法就会沦为纯梓的政治工具，那么旧《刑法》的内在价值或者说其独立品格是什么呢？这一问题又回到了前文中法律内在“善”的标准问题上。

　　1979年以后，国家的政治、经济形势发展变化很快，法制建设跟不上，只能以单行性的法律和补充规定的形式，对现有的刑法作补充和修订。因此，1979年后，共出台了23部单行《刑法》，还有100余条的附属《刑法》。在这样的背景下，对旧《刑法》的修改便摆上了议事日程。从1982年开始，实际上已经启动修改旧《刑法》，到1988年就出现了第一个系统的修改稿，试图把已经有的单行规定和附属《刑法》都收集到修订以后的《刑法》当中。但是这个工作的进程又经过了十几年，一直到1997年才完成。我国现行刑法典，便是1997年经过全国人大修订的一部新的刑法典。1997年《刑法》(以下简称新《刑法》）是我国刑法发展史上一个新的里程碑，它第一次明文规定了刑法的基本原则，并且将罪刑法定原则列为刑法三项基本原则之首。

　　1997年9月，党的十五大召开，首次将“人权”概念写入党的全国代表大会的主题报告。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《宪法》修正案，首次将“人权”概念引入《宪法》，明确规定“国家尊重和保障人权”。这是中国民主宪政和政治文明建设的一件大事，是中国人权发展的一个重要里程碑。宪法是我国的根本大法，任何法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背，刑法也不例外。宪法精神的转变，刑法价值必然也要发生变化。刑法的一系列原则和规则同样打下了这个时代的烙印，新《刑法》废除了类推制度，并明文规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。在不同政治经济环境下，刑法的外在价值有着不同的内涵，刑法的与时俱进固然没有错，可是，刑法难道只是社会政策的转向标吗？

　　三、我国刑法价值的伦理基础

　　伦理是处理人与人之间关系时应当遵循的基本道理或者准则，它是在制度环境、生产方式、主流文化、传统习惯、社会舆论、国际环境等综合影响下形成的，其中主流文化的塑造作用是巨大的。伦理规范不是主观臆断的产物，而是客观存在的。伦理形成的过程不仅蕴涵着艰辛和不易，而且意味着冲突和妥协。伦理是一个群体内在的、稳定的道德情感，民众对于犯罪和刑罚的共同道德认知，是衡量一部刑法内在价值的尺度，一部刑法只有具有了一个社会的伦理特征，才会具有独立性和生命力。如果刑法没有人文关怀的内在属性，不去承载一个社会的历史使命，那么对它本身的研究也就没有意义了。

　　在中国古代史上，当人们说“法律”的时候，他们在很大程度上指的是刑法，然而在刑律条文背后，有一只“无形的手”在操控着刑法的制定，这只手就是“礼”。源于原始祭祀活动的礼，与上天和祖先的喜怒、神灵的佑护、氏族的兴衰休戚相关，凝聚了远古人们的崇敬和信仰。以“敬”为最大特点的礼，强调对冥冥之中的神力的敬畏、对血缘亲情的崇敬，倡导天、地、人的相通，主张将沟通天、地、人的人伦道德，作为处理个人与社会之间关系的基础和准则。K在中国古人的观念中，人伦道德情感是最重要的刑法渊源，刑法必须体现礼仪规范所倡导的精神。我国古代法律的集大成者《唐律疏议》（基本上是一部刑法典）所体现的法律制度和理念在法律文化史上独树一帜。这种独特性最为典型地体现在道德与法律(即礼与法）的关系上。唐律《名例律疏》云：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，尤昏晓阳秋相须而成者也。”这种“一准乎礼”的特征，不仅表现为法律条文，而且体现在释律的“疏议”当中。人们的任何行为如果与礼的要求不相符合，就丧失了-种正当性的基础，甚至受到刑罚的惩罚。“礼”成为封建刑法的内在价值的基础。失去了礼仪，刑法就是无源之水、无本之木，违背了礼仪，刑法就成为不祥之物，就是“恶”法。

　　刑法学关于违法性的实质问题是刑法理论的重要问题，它有两种对立的观点，即行为无价值论和结果无价值论。行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性；结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果。且不说两种理论孰优孰劣，但是从中可以看出众多学者已经注意到了犯罪的反伦理性。大陆法系传承的自然法思想，揭示了宇宙间的正义原则和道德公理，为实在法注入应有的法律精神，这种思想就蕴涵着道德伦理标准。

　　刑法中罪名和刑罚的设置不是一种纯技术性的活动，也不是仅仅依赖一个或几个人的主观好恶随意产生的，罪与罚设置的标准、罪与非罪的界限、罪刑相适应的尺度等都应当在民众的是非善恶共识中去寻找，从来没有超越道德的法律。先秦时期的刑罚以残酷著称，肉刑种类的比重相当大，《左传》昭公十四年载：“《夏书》曰：‘昏、墨、贼、杀。’皋陶之刑也。”古书记载：“夏后肉辟三千。”“夏后氏正刑有五，科条三千。”“夏刑三千条。”肢解、凌迟、枭首、腰斩、车裂等酷刑臭名昭著。在今天看来，这些刑罚无疑是难以接受的，但是为什么在当时有存在的空间呢？除了统治者试图通过严刑峻法强化权威和维护统治秩序之外，强烈的道德义愤和极端的善恶情感是酷刑存续的重要原因。古代伦理观念中的报应思想塑造了古代刑法的残酷性。随着社会的发展，人类思想的不断进化，社会伦理观念也在更新。当人们的道义报应观念中融入了孔孟“仁义”思想时，“肉刑”这种刑罚已经失去它存在的伦理基础，没有内在价值支撑的刑罚必将退出历史舞台。汉代文帝、景帝顺应时代趋势，开始废除肉刑的改革，为封建制五刑的确立奠定了坚实的基础，到了隋朝，《开皇律》正式确立了封建制五刑：笞、杖、徒、流、死，此封建制五刑一直为后世所沿用，一直到清末变法时才被改变。刑罚的设置只有在社会民众情感可以接受、认可的范围内才能彰显它的预防和惩罚功能，背离社会伦理的刑罚只会成为暴力的工具。曰本著名刑法学家西元春夫指出??“在制定刑法时必须考虑的是国民的欲求。”国民的欲求是一种抽象化的观念。立法者最终只能站在平均的国民立场上来推测这种欲求。

　　四、我国当代刑法价值中的和谐理念

　　“和谐”是一个古老而又常新的概念。在西方，古希腊哲学家毕达哥拉斯把“和谐”作为哲学的根本范畴，并且认为，和谐是以差别和对立的存在为前提的，“是对立的东西产生和谐，而不是相同的东西产生和谐”。“和”、“和谐”也是中国哲学的根本范畴。孔子提出“君子和而不同，小人同而不和”，认为和谐不仅是客观规律，而且是做人的原则，把“和”、“同”两个范畴引入社会道德领域。中华文化的和谐精神可以归纳为“和而不同、求同存异”，它是事物发展、进化的一种方式，也是相互合作的一种模式。在今天，特别是“以人为本”精神的融入，使得“和谐”理念有了更加深刻的内涵。

　　“和谐”理念的正式提出是在党的十六大召开期间，2004年，党的十六届四中全会明确提出构建社会主义和谐社会的目标和主要内容。我党提出“和谐”理念，将这种符合民众共识的精神，作为一种主导价值观注入社会生活中，经过反思、选择、融合，逐渐形成当代中国的主流价值观，以此作为重构我国道德伦理体系的起点，这也符合民众的历史选择。如果没有一种稳定、持久的道德伦理体系作为社会的基石，那么所有一切制度都如风雨飘摇般一样，丧失了民众安全感与信任感的社会，究竟会是怎样一种情形，大家可想而知。

　　和谐应该包含两方面内容,其一，是人与人的和谐；其二，是人与自然的和谐。但是归根到底还是人与人的和谐，人与人的和谐，就是以人为本，也就是以人的权利为本，以人权为本。把“和谐”作为刑法内在价值的评价标准，使得刑法格外重视人的权利。刑法上的“人”主要是犯罪人，罪与罚的设置要体现“以人为本”的理念，尊重和保障罪犯的人权成为现代刑法的应有之意。然而，犯罪人的权利应该包含哪些具体内容呢？这就要从社会伦理之中去挖掘。以伦理为基础的刑法必须保持自身的本国性、本土性，脱离本国国情和本土文化的刑法移植，注定会因“水土不服”而缺乏实效，匆忙抛弃本土的刑法传统则会使社会普遍陷入秩序困境。

　　刑法的内外价值是辩证统一的，刑法的外在价值有其易变性，然而内在价值有其稳定性。刑法不可避免地作为一种工具去实现特定目标，这时它的工具价值就会附属于目标价值，没有独立性可言；但是刑法内在价值赋予了刑法独立的品格，一个社会一定时期的伦理道德是刑法内在价值的基础，民众对善恶的共同认知感是刑法内在价值的源泉。正是具有了刑法的内在价值，刑法才不至于沦为纯梓的统治工具，才会使其工具性能的发挥在民众可以接受的范围内。在社会伦理道德体系重构的今天，反思、酝酿刑法价值具有积极意义。

　                                                            　  逄晓枫，刘晓莉

　　                                                    (东北师范大学政法学院，吉林长春130117)