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中国海外投资的环境保护问题 ——基于投资法维度的考察

发布时间:2019-11-14 08:17

  摘要:中国海外投资在投资地或东道国面临的各类环境问题及风险日益突出,影响到中国海外投资的可持续发展及中国国家利益的实现。就投资法的角度而言,中国海外投资的环境保护问题可以从两方面来考察:一方面,保护中国海外投资地环境的东道国和母国中国的国内投资法体系,其最近的发展从各个方面加强了对海外投资地或东道国环境的保护。另一方面,国际投资条约的环境条款和相关国际投资仲裁案件越来越注重对东道国环境公共利益的保护,中国也展开了与此相应的国际投资协定实践。东道国与母国中国的国内投资法及与中国有关的国际投资协定,作为一个法律体系切实地共同发挥作用,能够使中国海外投资环境保护问题得到更好的解决。


  关键词:中国海外投资;环境保护;东道国;母国;投资法


  作者:韩秀丽(厦门大学法学院,福建厦门361005)


  任何一个国家,如果不想闭关锁国,都需要外国投资。外国投资与环境从根本上说是不可分割、彼此纠缠的关系。一方面,外国投资既有利于环境保护,因为其可以为环境保护提供资金支持,却又不利于环境保护,因为其要从环境中汲取经济活动所需的基本要素,可能破坏环境。另一方面,在环境法规的约束下,外国投资需要承担相应的环境法律法规遵从成本,如果违反环境法律法规,则要付出相应代价。如果东道国为各种政治或经济目的而采取以环境为由的投资保护措施,外国投资将付出更大代价。正因如此,环境保护现今已成为投资法(包括国内投资法和国际投资法)不可或缺的重要方面,投资法也成为保护东道国环境这一公共利益的重要手段。


  在中国政府积极推进“一带一路”倡议的努力下,2015年中国对外直接投资创下历史最高值,流量规模仅次于美国,并超过日本跃居世界第二位。2016年,中国对外投资增长44%,达1830亿美元,仍为全球第二大对外投资国。[1]迄今,中国稳居世界第二大对外投资国的地位。无可讳言,中国海外投资的迅猛发展和扩张必然会对投资地或者说东道国的环境产生影响,从而面临各种环境风险。为了使中国的海外投资得到可持续发展,中国作为海外投资者和中国政府必须直面这一问题。本文以解决问题为中心和切入点,旨在从投资法维度全面考察指向东道国环境保护的规定,以期了解解决这一问题的投资法体系。


  一、中国海外投资面临的环境问题和风险


  毋庸置疑,环境问题在西方发达国家跨国公司的海外投资中也不可避免,而且,历史上的环境污染主要是它们造成的。一些大的西方跨国公司造成的东道国环境污染是令人触目惊心的,在此仅举一例予以说明。早在2002年6月,美国公司雪佛龙(Chevron)就因其近海石油管道泄露造成安哥拉卡宾达(Cabinda)海滩污染及渔业损害被罚200万美元。2013年11月,雪佛龙及其附属公司德士古(Texaco)又被厄瓜多尔最高法院裁决向厄瓜多尔支付95亿美元,以补偿其对厄瓜多尔亚马逊雨林造成的巨大环境损害,该案被称为史上最大宗的环境污染诉讼案。而针对雪佛龙在全球臭名昭著的环境污染史,2014年甚至在多个国家发生了“反雪佛龙国际日”游行活动。[2]


  相比于西方跨国公司,中国海外投资者属于后进者,各方面的经验不足,包括将环境保护在内的企业社会责任作为企业的发展目标和竞争手段而不仅仅是慈善,都存在认知和实践上的差距和不足。总之,作为一个新兴国家,中国海外投资中的环境问题时有发生,受到来自各方面的诟病,从而使中国海外投资面临着极高的主要环境风险。以下仅以几个影响较大的案例来说明中国海外投资中面临的微观和宏观两个层面的环境风险,这些环境风险影响到中国海外投资的可持续发展,也是中国积极保护海外投资地环境的重要现实理由。换言之,中国海外投资的环境保护虽应以东道国为主,但并非仅仅是东道国自己的事情,中国也有保护的责任和必要。


  (一)海外投资面临的环境风险影响其可持续发展


  首先,中国海外投资面临的主要环境风险是环境规制风险。所谓环境规制风险,即中国投资主体的海外投资因东道国的环境行政机关执行环境法遭受行政处罚,导致的投资受挫或失败的风险。中国海外投资中的环境规制风险是普遍且广泛存在的。早在20世纪90年代,首钢秘鲁铁矿股份有限公司就陷入化学废料污染争端,后来又因违反当地环保法规受到多次罚款,其中包括向大海倾倒废水等,其所在地区政府在2006年甚至宣布该矿井区域进入“环境紧急状态”。[3]2006年,中石化在加蓬的项目也一度被指令停止生产,原因是在环境影响评估尚未取得加蓬环境部批准的情况下,就开始在卢安果(Loango)国家公园进行石油生产,其受到的指责还包括造成大规模污染、炸毁公园、从森林中开出道路、对稀有动植物造成巨大威胁。[4]2011年9月,由中国电力投资集团在缅甸投资兴建的伊洛瓦底江上游密松水电站项目被缅方叫停,搁置至今。导致该项目失败的原因错综复杂,但公之于众的理由之一是环境问题。[5]同年,紫金矿业的秘鲁里奥布兰科矿(RioBlanco)项目被指没有披露重大环境风险,项目当地的环境保护机构对其当地公司及其高层处以罚款。[6]2014年3月,中铝公司旗下的秘鲁铜矿由于将废水违规排放到湖中造成水污染,被秘鲁当局指令暂停生产。[7]2016年,中石油在哥斯达黎加的合作投资项目也因“环境影响调查”违反了协议条款而被取消。[8]


  其次,中国海外投资可能面临东道国政府过度行使环境规制权的风险,或者以环境保护为借口的规制风险,甚至是以环境保护为由的敲诈。2013年,乍得政府就以开发原油时违反其环境法规为由,中止了中石油的一切运营,并指责中石油没有清理溢油的设备、故意溢油。2014年,在中石油拒绝乍得政府支付12亿美元罚款的要求后,乍得政府撤销了中石油的五个开采许可证,还威胁要将中石油诉至首都恩贾梅纳的法院及巴黎的仲裁院。在此情况下双方妥协的结果是:中石油同意支付4亿美元补偿其造成的环境损害,并将现有经营油田10%的股份以及未来生产性油田25%的股份转给乍得政府;乍得政府放弃对中石油提起仲裁,并允许中石油使用乍得—喀麦隆的石油运输管道输出石油。[9]


  再次,如果投资于依赖东道国采取环境保护措施的行业,如森林公园、天然海滩等,中国海外投资则可能面临东道国环境保护不作为的风险。也就是说,特殊情况下,东道国疏于保护环境也可能为中国海外投资带来风险。


  最后,中国海外投资可能面临国际组织、NGO及当地居民以环境为由的抵制,甚至是当地居民的环境损害求偿风险。中国国家机械设备进出口公司和中钢公司曾计划在加蓬进行建大坝发电、修铁路以及建深水港等项目,但由于项目会影响到伊温多(Ivindo)国家公园的环境,受到来自世界银行、许多NGO以及当地居民的反对。此后,加蓬政府以项目进度落后于计划为由,重新进行招标。[10]事实上,这个案例与其他案例也表明,来自其他方面的抵制与东道国政府的行政行为可能是掺杂在一起的,东道国政府采取不利于中国投资的行为可能以来自外部的抵制为前奏。


  总之,因产生或可能产生的环境影响、环境污染、环境破坏,中国海外投资面临着受到罚款、关停等规制风险,有时也可能因为东道国怠于采取环境保护措施或过度采取环境保护措施而面临风险,同时还有可能面临来自各方抵制的风险。中国投资者也可能因为环境问题卷入东道国国内法及国际法上的争端,即中国海外投资者可能面临诉讼或仲裁风险。


  (二)海外投资环境问题带来的国家形象损失风险和政治风险


  尽管中国海外投资中的环境保护已经取得了很大进步,但这些进步却很少得到新闻媒体和环境组织的报道和宣传。由于负面新闻更容易吸引眼球,中国海外投资中的环境问题依然是国际社会关注的焦点。


  中国海外投资中的环境问题及其受到的特殊关注不仅与中国海外投资的快速增长及巨大总量有关,还与中国海外投资的诸多特点密切相联。例如,中国海外投资的很大比重分布在采矿业和制造业,更有诸多令人瞩目的大坝和水电站,这些投资不可避免会给当地生态环境带来不确定影响,容易对当地环境造成污染。另外,由于中国海外投资者的主体部分仍然是国有企业*,往往被认为背后存在强大的国家支持。因此,国有企业的投资行为可能被误认为是中国政府行为,中国政府对国有企业海外投资中的环境损害行为负责被认为是理所当然。


  在国家层面,中国海外投资造成的环境问题可能给中国政府“走出去”的整体战略带来被动。中国的海外投资甚至被定性为“环境新殖民主义”。“中国环境威胁论”“中国新殖民主义论”以及“中国生态倾销论”等诟病不绝于耳。有学者亦指责中国海外投资过程中输出国内的发展模式,即将经济利益置于环境利益之上。[11]这些标签和观念非常不利于“一带一路”倡议下中国海外投资的推进。


  无论如何,环境问题必须引起中国海外投资者及中国政府的高度重视,否则,中国的海外投资将面临更多的环境风险,影响自身的可持续发展。甚至整体上,中国海外投资的合法性和正当性,中国在国际法治中的话语权都将受到影响。而且,中国的国家声誉和形象,以及中国竭力塑造和维护的国家间关系都会受到影响。例如,有很多关于中国投资者在加纳非法采矿造成环境破坏的报道,并且,非法采矿和环境破坏造成反中国人情绪,也影响到两国关系。[12]无论是维护荣誉和国家间关系的外在动机,还是生态伦理和环境道德的内在驱动,亦或是保护海外投资的实际利益,都应该是中国采取措施保护海外投资地环境的激励因素。在东道国的环境保护措施之外,中国政府尤其面临着推动负责任的投资、解决中国海外投资中环境问题的现实必要性。


  二、中国海外投资环境的国内投资法保护


  中国海外投资环境保护的国内投资法路径包括东道国国内投资法和作为母国的中国的国内投资法。相较而言,前者是基础,应该起主要作用,后者是辅助,只起补充作用。


  (一)东道国国内投资法保护


  相比之下,东道国采取的环境保护法是中国海外投资地境保护的基础。由于东道国对于外国投资有直接属地管辖权,即使母国同时有行使管辖权的根据,二者发生冲突时,后者也要受到前者的限制,[13]东道国甚至可以选择以承担国际责任为代价来维护自己的环境措施。


  这方面的一个典型案件是Chevron&Texacov.Ecuador仲裁案。该案完全由厄瓜多尔的环境措施引起,即厄瓜多尔阿格里奥法院裁决Chevron&Texaco就严重的环境污染向厄瓜多尔政府支付损害赔偿金。之后,Chevron&Texaco向PCA提出仲裁,仲裁庭做出临时裁决,指令厄瓜多尔不要执行阿格里奥法院裁决。但厄瓜多尔并没有遵守仲裁庭发出的这一指令,还以违反其公共政策为由请求仲裁庭所在地的海牙地区法院撤销仲裁裁决,但海牙地区法院并没有支持厄瓜多尔。[14]厄瓜多尔总统则公开表示,为保护其环境公共利益不会履行仲裁裁决和海牙地区法院裁定。


  由此可见,东道国对自身的环境保护具有不可推卸的责任,作用也更为直接。从东道国的角度看,受到批判的主要是在亚洲、非洲和拉丁美洲发展中国家的投资行为。一般认为,在这些国家,经济发展是第一需要,所以环境保护法律中规定的保护水平较低,或者即使法律规定的较为完善,但实际执行较差,使法律仅仅成为纸面上的法律。这些国家在环境保护方面的立法和执法水平低,往往不能满足经济快速发展带来的环境挑战,这也是发展中国家普遍存在的事实。因此,各国仍需加强投资与环境协调发展的观念,努力通过“分散式”的各类环境法律法规,充分运用民事、行政及刑事处罚等制裁手段,[15]全面加强其环境保护。这也是各国在国内实施各类国际环境法规范的必然结果。


  当前,环境保护已经受到许多国家投资法/外资法的重视。截至2014年,在UNCTAD所统计的108个国家的投资法中,有13个在序言中提到了可持续发展目标,有4个提到了环境影响,有21个在准入限制方面提到了环境保护保障,有41个规定了投资者必须遵守东道国的法律和法规,有25个涉及相关的环境和健康问题,还有2个提到投资者应当遵守关于公司社会责任的国际原则和法律文件。[16]考察2015年以来投资法的发展,许多作为东道国的国家都颁布了加强环境保护的投资法,[17]这反映出加强环境保护的现实和趋势。


  首先,在序言中包含“环境保护”的措词,如《几内亚投资法典》(2015年)、《缅甸投资法》(2016年)、《委内瑞拉外国生产性投资宪法》(2017年);或在序言中强调“可持续发展”,如《安哥拉私人投资法》(2015年)、《埃及投资法》(2017年)、《老挝投资促进法》(2016年)、《纳米比亚投资促进法》(2016年)、《南非投资保护法》(2015年)、《突尼斯投资法》(2016年)、《委内瑞拉外国生产性投资宪法》(2017年)。


  其次,在准入条件方面都将环境保护作为批准外资的标准之一。如《几内亚投资法典》(2015年)、《老挝投资促进法》(2016年)、《缅甸投资法》(2016年)、《纳米比亚投资促进法》(2016年)、《南非投资保护法》(2015年)。


  再次,在投资者的义务方面都规定了遵守东道国国内立法的义务。如《阿尔及利亚投资促进法》(2015年)、《安哥拉私人投资法》(2015年)、《几内亚投资法典》(2015年)、《老挝投资促进法》(2016年)、《纳米比亚投资促进法》(2016年)、《缅甸投资法》(2016年)、《南非投资保护法》(2015年)、《突尼斯投资法》(2016年)、《委内瑞拉外国生产性投资宪法》(2017年)等。而且,《安哥拉私人投资法》(2015年)、《阿尔及利亚投资促进法》(2015年)、《埃及投资法》(2017年)、《老挝投资促进法》(2016年)、《突尼斯投资法》(2016年)、《委内瑞拉外国生产性投资宪法》(2017年)等还明确规定了投资者的环境保护义务。


  最后,有些东道国的国内投资法还总体规定了企业社会责任,如《突尼斯投资法》(2016年)、《委内瑞拉外国生产性投资宪法》(2017年)等。企业承担社会责任无疑是解决东道国环境问题的一个重要角度,虽然不是唯一角度。


  由此可见,环境保护已成为各国制定投资法律与政策中公认的指导原则,必将对东道国与外国投资有关的环境保护起到重要作用。


  (二)中国国内投资法保护


  近年来,中国海外投资中的环境保护问题已经得到中国政府的高度重视,表现在采取了许多重要法律措施积极应对,这在世界其他国家是前所未见的,也是中国的独特实践。虽然美国有《1977年外国腐败实践法》,英国有《2010年贿赂法》,但是它们并没有直接针对海外环境保护的国内立法,或者说,并没有直接针对其公司在海外的环境影响进行规制。相比之下,我国已有很多与时俱进的立法实践。


  在综合性的法律文件方面,《境外投资管理办法》(商务部令2014年第3号)第20条规定:“企业应当要求其投资的境外企业遵守投资目的地法律法规、尊重当地风俗习惯,履行社会责任,做好环境、劳工保护、企业文化建设等工作,促进与当地的融合。”《企业境外投资管理办法》(发改委令2017年第11号)第41条规定,投资主体要“履行必要社会责任、注重生态环境保护、树立中国投资者良好形象”。这里的投资主体即中国境内企业。为落实《企业境外投资管理办法》(发改外资[2018]252号)这一部门规范性文件,发改委还研究制定了企业境外投资管理办法配套格式文本,其中包括环境保护问题。


  《对外投资备案(核准)报告暂行办法》(商合发[2018]24号)这一部门规范性文件则展示了与对外投资备案(核准)这一环节相联系的对外投资环境保护的具体执行方式。其第13条规定,境内投资主体要定期向相关主管部门报送对外投资保护资源环境和履行社会责任等情况。根据其第21条,对于未按规定履行报告义务的,有关主管部门会采取提醒、约谈、通报、将其违规信息录入全国信用信息共享平台、将对企业的行政处罚通过企业信息公示系统记于企业名下并向社会公示、暂停为其办理对外投资备案(核准)手续等措施。根据其第18条,相关主管部门对敏感行业以及存在严重违规行为及出现重大安全事故及群体性事件的对外投资都会进行重点监管。据此,海外投资中存在严重违反有关环境法规的行为或出现重大环境问题,都将使其成为重点监管对象。


  商务部和环保部于2013年联合发布了直接针对环境问题的部门规范性文件《对外投资合作环境保护指南》(商合函[2013]74号),在建立内部环境管理制度、员工环保培训、环境影响评价、社会影响评价、环保尽职调查、清洁生产以及绿色采购等方面提出了具体建议和意见,旨在引导企业规范对外投资行为,积极履行环保责任,支持东道国的可持续发展。另外,商务部还联合有关部门于2013年发布了部门规范性文件《对外投资合作和对外贸易领域不良信用记录试行办法》(商合发[2013]248号),据此,破坏东道国当地生态环境行为将被列入对外投资合作不良信用记录。随着“一带一路”建设的深入发展,环保部还联合有关部门发布了部门规范性文件《推进绿色“一带一路”建设的指导意见》(环国际[2017]58号),强调对外投资的环境管理,强调绿色投资。


  此外,根据海外投资过程中的问题和经验,针对容易疏于管理的民营企业境外投资,也有详细的环境保护措施要求出台。部门规范性文件《民营企业境外投资经营行为规范》(发改外资[2017]2050号)要求民营企业境外投资要全方位注重资源环境保护,包括在经营方式、发展战略和规章制度方面总体上保护资源环境,在项目进行前开展环境尽职调查及环境影响评价,开展项目要依东道国法律取得环保许可。尤其是在东道国没有标准时,“可借鉴国际组织或多边机构的环保标准,采取有利于东道国(地区)生态发展的环保措施。”此外,还要求制定环境事故应急预案、开展清洁生产以及重视生态修复。


  就某一类对外投资合作事项涉及环境保护问题的法律文件而言,2017年修订的行政法规《对外承包工程管理条例》(国务院令第527号)第4条第2款规定:“开展对外承包工程,应当遵守工程项目所在国家或者地区的法律,信守合同,尊重当地的风俗习惯,注重生态环境保护,促进当地经济社会发展。”此外,对于对外援助项目实施企业,根据部门规章《对外援助项目实施企业资格认定办法(试行)》(商务部令2015年第1号),商务部通过资格审查方式认定成套项目总承包企业资格的必要条件之一是:其要通过环境管理体系认证,且该认证资格要持续有效。


  一些行业监管机构发布的部门规范性文件也发挥着保护海外投资地环境的作用。例如,部门规范性文件《绿色信贷指引》(银监发[2012]4号),强调银行业金融机构应当加强对拟授信境外项目的环境风险管理,其第21条提到了该指引覆盖海外投资业务,这也是中国银行业在微观层面为保护海外投资环境做出的贡献。据此,对环境有害或者没有得到环境部门批准的项目得不到资助,在项目实施期间如果发生不可接受的环境影响,银行将要求立即采取救济行为,否则将终止金融支持。因为绝大部分投资都可能涉及项目贷款,中国银行业的绿色信贷政策效果明显,可以帮助减轻中国海外投资产生的不利环境影响。


  终上所述,在应当保护海外投资地环境的共识、理念指引下,中国针对海外投资中的环境问题,不但有总体要求,而且有针对不同投资类型的具体规制,措施越来越细化、越来越强化。尽管从这些规定也可以看出,其存在效力级别低及碎片化的现象,但不可否认,从性质上看它们是中国法律体系的组成部分。由于规定比较细致也更具有可操作性,更能够起到约束投资主体及其海外投资行为的积极作用。鉴于中国海外投资者中国有企业的主体地位,也鉴于中国政府对其海外投资者及其海外投资活动有“属人控制”的权威,这些规定对于规制中国海外投资者的域外行为,加强中国海外投资中的环境保护必然会发挥重要作用。基于国籍这一连结因素,中国对海外投资者海外投资行为的管辖也是符合国际法的。布朗利教授认为,在被管辖者与管辖者之间存在实质且真实的关系,则被管辖者的域外行为可以成为合法的管辖对象。[18]何况,中国行使这种管辖权的目的是为了保护东道国环境利益,在性质上完全不同于那种为了本国利益、强迫本国公司的海外子公司为某种行为而行使的管辖权。


  此外,中国的《公司法》第20条为外国人在中国提出环境民事侵权诉讼提供了可能性,即在我国投资主体对海外投资企业的环境侵权行为负有责任时,我国法院可以“揭开公司面纱”,受理外国人提出的此类诉讼,并有可能裁决中国投资主体承担赔偿责任。2017年,英国上诉法院做出了一个具有里程碑意义的判决,该案中,赞比亚村民对英国公司Vendata提出求偿诉讼,主张Vendata要对其在赞比亚的子公司KCM的铜矿向当地水道排放污水造成的严重污染损害行为承担责任。英格兰和威尔士上诉法院裁决,鉴于该案在赞比亚获得公正审判实际上是不可能的,以及Vendata对其子公司KCM疏于管理监督,案件可以在英国进行。[19]无论该案实体阶段的审理结果如何,其无疑表明,母公司可能需要为其海外子公司在当地造成的环境损害承担责任。


  当环境问题和腐败行为纠缠在一起时,或者说为解决投资中的环境问题而进行贿赂时,根据中国的刑法也是应受制裁的。我国《刑法》第164条第2款规定,为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。


  如今,可持续投资、负责任的投资已经成为国际流行话语和先进理念。无论是东道国还是中国作为母国层面的国内法环境保护,都将发挥着保护东道国环境的作用。此外,作为保护东道国环境法律体系的一个重要方面,国际投资法在环境保护方面的作用也不容忽视。


  三、中国海外投资环境的国际投资法保护


  中国海外投资环境保护的国际投资法路径,既是顺应国际投资法发展趋势的需要,也是保护中国海外投资环境的需要。


  (一)国际投资协定中关注环境保护的趋势


  过去,试图对跨国公司海外投资行为进行规制的努力,无论是在联合国还是在OECD,都只能以对国家及其公司不具法律约束力的形式存在,且远远没有得到充分实施。*随着国际投资法的发展,其逐渐成为处理与投资有关的环境问题的重要依据。在国际法中,任何一个法律体系与其他法律体系都不是截然分开的,国际投资法也并不是一个“自我封闭”(self-contained)的国际法子体系,同样不能忽视环境问题。在国际投资协定中,需要协调投资与包括环境保护在内的其他政策目标之间的关系。


  近年来,将环境保护纳入国际投资协定已成为主要国家的共同实践,尤其是各国采纳的新投资协定范本和新缔结的国际投资协定体现得尤为充分,它们协调多元化目标,兼顾投资和投资者保护、投资者责任和国家规制权的保障和限制。UNCTAD收集的2015年以来签订的42个国际投资协定中,在序言里,有15个提到东道国的规制权,23个提到可持续发展,15个提到环境方面(如动植物生命、生物多样性、气候变化)。在条约正文中,有36个提到环境,13个提到规制权或使用了相似的概念,19个提到公司社会责任,23个提到不降低环境标准的义务,20个在一般公共政策例外规定中包含了环境例外,32个提到间接征收,其中16个将一般的规制措施排除在间接征收之外。[20]比较典型的条款类型具体举例说明如下。


  第一,协定序言中纳入可持续发展目标(意味着协调环境保护、其他公共政策领域和经济发展)或环境保护目标。《印度2015年BIT范本》在序言中提到促进可持续发展的目标。[21]《挪威2015年BIT范本草案》在序言中既提出了包括环境在内的可持续发展目标,又进一步强调了协调促进投资与环境保护等目标的理念,并且强调了国际环境条约在投资条约解释中的支持作用。[22]《阿根廷-卡塔尔BIT》在序言中提到了可持续发展目标。[23]《摩洛哥-尼日利亚BIT》在序言中提到可持续发展的目标,并明确环境是可持续发展目标的三支柱之一。[24]条约序言中的可持续发展目标或环境保护目标,体现了条约的“立法”精神,统领了条约的具体条款的制定,并在条约具体条款的解释过程中发挥了作用。


  第二,在序言或具体条款中强调东道国的规制权,旨在广泛地保护东道国的公共政策规制空间。《印度2015年BIT范本》在序言中强调了缔约方享有依其法律和政策规制投资的权利。[25]《阿根廷-卡塔尔BIT》的具体条款中规定,必要的环境保护措施是缔约方固有的权利,因为环境保护是公共政策目标之一。[26]在《加拿大-欧盟综合经济贸易协定》中,不但协定本身包含详细的“为正当公共政策目标”的规制权条款,而且,欧盟与加拿大在签署协定时通过的联合解释文件中又澄清了缔约方同意为环境保护这一公共利益的政府规制权。[27]在《摩洛哥-尼日利亚BIT》中,缔约方首先承认环境法及环境条约对于保护环境的重要性,然后承认了缔约方的环境规制权。[28]环境规制权的授权可使缔约方摆脱寒蝉效应,放心颁布保护环境的正当投资措施。


  第三,规定具体的环境约束条款,如要求不以降低环境标准来吸引外资,从而约束东道国对其环境不负责任的行为。《智利-香港BIT》一方面肯定了环境规制目标,另一方面又强调通过放松环境保护措施来吸引外资是不适当的。[29]《尼日利亚-新加坡BIT》规定缔约一方不能通过放松环境保护来吸引外资,在缔约另一方认为存在这种情况并要求就此进行磋商时,缔约一方有参加磋商的义务。[30]


  第四,规定东道国为环境公共利益而采取的正当措施不构成间接征收,或构成其例外,不违反其他待遇标准,呼应了尊重东道国规制权的总体精神。在序言和间接征收条款中,《印度2015年BIT范本》规定一缔约方为保护环境采取的非歧视规制措施,或一缔约方司法机构做出的保护环境的裁决不应构成间接征收。[31]《智利-香港BIT》除规定环境目标可构成合法征收的理由,还规定除非极其罕见的情况,为环境目标而采取的措施不构成征收,而是属于正当的规制措施。[32]《挪威2015年BIT范本草案》则规定,即使保护环境的措施对不同来源的投资影响不同,只要其不是出于保护内资的目的,则不违反国民待遇和最惠国待遇条款。[33]


  第五,在一般例外条款中包括环境保护或可用竭自然资源保护例外。《印度2015年BIT范本》在一般例外条款中,模仿GATT1994第20条,规定在例外情况下,为了保护人类、动植物的生命和健康,为了保护包括所有有生命和无生命的自然资源在内的环境,在普遍和非歧视适用的条件下,可以不遵守投资保护义务。[34]《智利-香港BIT》在其一般例外条款中,尤其强调可以采取必要的环境措施以保护人类、动植物的生命和健康,保护可用竭的自然资源。[35]一般例外条款可作为东道国的抗辩理由。


  第六,在条约序言或具体条款中规定“公司社会责任”,通过对投资者或缔约方施加环境保护义务以促进负责任的投资。《印度2015年BIT范本》在投资者义务章节,不但直接要求投资者遵守东道国的立法,还要求投资者努力在其实践和内部政策中并入国际公认的企业社会责任标准。[36]《阿根廷-卡塔尔BIT》《智利-香港BIT》也将企业社会责任作为单独一款加以规定,措辞与印度范本类似。[37]《挪威2015年BIT范本草案》为了解决企业社会责任的模糊性问题,提出“缔约方同意鼓励投资者以遵守《OECD跨国企业指南》《联合国商业与人权指导原则》的方式进行投资活动,并鼓励投资者参加《联合国全球契约》”。[38]实际上,这三个法律文件是迄今国际组织发展的最为突出的行为守则,其中阐明了环境保护方面跨国公司有道德的行为准则。《加拿大-欧盟综合经济贸易协定》鼓励在其领土上经营的及受其管辖的企业尊重国际公认的企业社会责任标准,实际上是考虑到了东道国和母国双方在企业社会责任方面的“软义务”,并且,明确将《OECD跨国企业指南》作为确定公司社会责任的辅助工具。[39]《摩洛哥-尼日利亚BIT》规定在国家层面一方承诺尊重和遵守对另一方的社会责任,在公司层面,单独的企业社会责任条款更加详细地表明了企业社会责任包括遵守东道国及该条约规定的法律义务,强调其应当是最大可能促进东道国及当地社区可持续发展、尽可能符合演进的国际标准、高水平的社会责任。[40]《尼日利亚-新加坡BIT》包含了缔约方确认鼓励公司承担社会责任的条款,且这种义务包括缔约方作为母国和东道国两种情况。[41]此类条款是没有争端解决机制保障实施的环境条款,常常被表述为鼓励条款或努力条款的国际软法条款,在指导缔约方实践方面也会发挥重要作用,这些条款确立的标准也会成为衡量和评价投资者的依据。


  此外,在一些国际投资协定范本和条约中还存在具有创新性的特殊环境条款。《印度2015年BIT范本》提到,在东道国政府对投资者的损害赔偿中,可以扣减投资者对东道国环境造成损害而未予救济的金额,以平衡公共利益和投资者利益。[42]《智利-香港BIT》规定,要求一项投资使用特定技术以满足环境标准不属于业绩要求。在仲裁过程中,如果争端方不反对,仲裁庭可以就环境问题听取环境专家的意见。[43]《摩洛哥-尼日利亚BIT》具有革新意义的条款是对投资者施加义务,即要求投资者在设立前要遵守环境影响审查和评估程序,环境影响评估要遵守预警原则,且于东道国与母国的法律规定中取较严格者来遵守。在投资设立后,必须维护环境管理制度,对于那些从事诸如自然资源开发等对环境影响大的公司,还必须有ISO14001证书或符合相当的环境管理标准。反过来,投资者及其投资不能以规避东道国或母国的国际环境义务的方式进行管理和经营。在国民待遇和最惠国待遇条款中,在确定是否属于“相似情况”时,会考虑投资的环境影响。尤其具有杀伤力的是,条约直接规定了投资者的民事责任,即对于投资者的行为或决定在东道国造成与投资有关的重大损害、人身伤害或死亡,投资者在母国的民事司法程序中应当承担民事责任。[44]对于这些与环境有关的条款,条约中并没有将其排除在投资者-国家仲裁的范围之外,因此,它们便具有了强制约束力。


  此外,诸如正在评审和更新BIT范本的哥伦比亚、埃及、斯洛伐克和印度尼西亚等都在考虑加强国家的规制权和投资者的责任,[45]环境保护当是题中应有之义。


  通过以上对最新国际投资协定有关环境条款的考察可以发现,它们已经超越了《2012年美国BIT范本》的水平,[46]出现了很多更具执行力的条款。不仅挪威及欧盟代表的广大发达国家重视在国际投资协定中纳入环境保护条款,以印度为代表的发展中国家甚至后来居上,各种类型国家之间的BIT都体现了加强投资中的环境保护这一趋势。最新国际投资协定中的环境条款也呈现出扩散化、具体化和强化的特点。尤其值得一提的是,《摩洛哥-尼日利亚BIT》作为典型的发展中国家间BIT,其环境条款更具有针对性,相对于已经比较成型的发达国家与发展中国家BIT中的环境条款,可以说更具有可操作性和约束性。


  (二)国际投资仲裁中重视环境措施的发展趋势


  总体上,可以说投资仲裁和投资协定的发展趋势是一致的。投资者-国家仲裁机制是当前绝大多数国际投资协定都有所规定的争端解决机制,该机制赋予投资者将其与东道国的投资争端提请国际仲裁的权利。东道国的环境措施往往会影响作为投资者的跨国公司的利益,引发投资争端,其结果会对东道国的环境保护产生影响。


  纵观以往的仲裁案件,[47]如果沿着作出裁决的时间脉络来考察各仲裁庭有关环境措施的裁决,就会发现其规律。Ethylv.Canada案(1998年)、Myersv.Canada案(2000年)、SantaElenav.CostaRica案(2000年)、Metalcladv.Mexico案(2000年)、Tecmedv.Mexico案(2003年)和MTDv.Chile案(2004年)表明,东道国环境保护措施的特殊性确实没有得到仲裁庭的认真和特殊对待,从而被认定违反有关投资协定。然而,在Methanexv.UnitedStates案(2005年)、Parkerings-CompagnietASv.Lithuania案(2007年)*、Glamisv.UnitedStates案(2009年)、Chemturav.Canada案(2010年)、CommerceGroupv.ElSalvador案(2011年)和PacRimv.ElSalvador案(2012年)等案件中,东道国的环境保护措施则得到了仲裁庭的支持。由此可见,随着环境保护的重要性日益受到关注,投资仲裁的正当性不断受到挑战,仲裁庭倾向于放弃以往的“效果检验方法”(Metalcladv.Mexico案是采用这一方法的典型判例),改为“兼顾效果和目的检验方法”(Methanexv.USA案是采用这一方法的典型判例)。[48]仲裁庭不再以“效果”作为判定东道国是否违反投资协定中待遇标准或构成征收的唯一依据,而是加入对“公共利益”的考量,参考法庭之友书面意见,并重视东道国的目的和动机。在对“立法”的影响上,这一变化在前述很多投资协定中都有明显体现。


  尤其值得关注的是,国家为了环境这一公共政策目的越来越多地采取环境规制措施。最近一些还在审理的案件中,争议措施直接或间接与环境问题有关。在GabrielResourcesv.Romania案中,涉及在罗马尼亚西部的欧洲最大金矿罗西亚蒙塔纳(RosiaMontana),加拿大投资者的项目公司在1997年得到采矿许可证,但后来其环境影响评估没有得到批准,也没有取得采矿项目所要求的环境许可证,因采矿过程中会使用有毒的氰化物,破坏和污染当地环境,受到公众的反对和抗议。[49]在Perencov.Ecuador案中,投资者的诉求涉及石油开采收入的暴利税以及对石油开采区块合同的参与比例的剥夺问题,但厄瓜多尔在其答辩中提出了针对环境损害的反诉,从仲裁庭于2015年8月11日作出的临时裁定看,其要在审理完反诉之后再继续仲裁案,仲裁庭将指定环境专家对环境影响进行调查。[50]实际上,如果仔细对现有仲裁案件进行考察,还有很多案件涉及环境保护措施,有的案件还涉及投资者指责东道国的环境管理不利,从而影响了其与环境有密切关系的投资。[51]


  综上,可以肯定的是,环境措施很可能引发投资争议,而随着国际投资仲裁机制的完善以及国际投资协定在环境条款方面的发展,在投资与环境的天平上,仲裁庭会越来越重视投资与环境的协调,考虑和重视环境政策目标,而不会再漠视东道国及其公众的环境保护诉求。如果国际投资仲裁案件涉及东道国的环境措施,东道国得到仲裁庭支持,这无疑确认了东道国的环境措施,无疑可以认为这是国际投资法上的东道国环境保护方法。对于东道国而言,应该注意的是规范其为环境保护而采取的投资措施。对于投资者来说,即使胜诉,这也不是投资者追求的投资目的,因为深陷环境争端,投资者的经济利益和名声都会受到损害。


  (三)中国促进海外投资环境保护的国际投资法实践


  迄今,中国政府被诉的国际投资仲裁案中尚未涉及环境措施问题,因此本文仅集中讨论中国的相关国际投资协定实践。中国对外签订的双边投资条约共计达145个,此外,其他含有投资条款的协定达21个。[52]除美国外,涵盖了中国的主要经济伙伴。虽然在2009年以前签订的中外投资协定中明确包含环境条款的很少,但近年来签订的中外投资协定明显与国际趋势保持一致,即除了经济发展,包括环境保护在内的其他社会维度也成为中外投资协定的重要内容。


  《中国-乌兹别克斯坦投资协定》(2011年)在序言中表达了促进可持续发展的愿望,而且在第6条征收例外条款中明确规定:“除非在例外情形下,例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要,缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视性规制措施,不构成间接征收。”《中日韩投资协定》(2012年)首次就环境措施专设“环境措施”条款,其第23条要求“各缔约方均不得放弃或以其他方式减损此类环境措施以鼓励在其领土内设立、收购、扩展投资”。虽没有进行详细规定,但《中国-坦桑尼亚投资协定》(2013年)在序言中首次提出“鼓励投资者尊重企业社会责任”。同时,还在第10条提出该协定不应解释为阻止缔约一方为保护人类、动物或植物的生命或健康而采取或维持必要的环境措施。此外,在征收方面,该协定第6条也明确规定旨在保护公共健康、安全及环境等正当公共福利的非歧视性规制措施不构成间接征收。《中国-加拿大投资协定》(2012年)总体上强调了国家的规制权。此外,除了在序言中提出依据可持续发展的原则促进投资和在一般例外条款中规定环境措施例外,在征收问题上,还在“第二部分第十条的附录”中规定:“除了在极少数的情况下,例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重,以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用,则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的,如健康、安全和环境,而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施,不构成间接征收。”根据《中国-澳大利亚自贸协定》(2015年)第九章(投资)第11条,基于公共健康、安全、环境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目标的措施,不应作为各方诉请的对象。《中国-瑞士自贸协定》(2015年)在序言中提出:“承认良好的公司治理与企业社会责任对可持续发展的重要性,并确认双方将致力于鼓励企业遵守此方面的国际公认准则和原则。”此外,根据第12条,缔约双方认识到,通过降低或减少环境保护水平来鼓励投资是不恰当的,而且,缔约双方同意环保标准不得用于保护主义之目的。缔约双方还认识到在制定和实施与环境有关的措施时,考虑科学技术和其他信息以及相关国际准则的重要性。强调促进有利于环境的投资,进行环境合作。


  中国在国际投资法方面对环境的关注亦体现在其推动下G20贸易部长会议批准的首份《G20全球投资指导原则》,其中与环境有关的一条重要原则是第6条“政府重申有权为合法公共政策目的而管制投资”,以及第8条“投资政策应促进和便利投资者遵循负责任企业行为和公司治理方面的国际最佳范例”。


  可见,中国与发展中国家和发达国家缔结的国际投资协定,都开始步入了全面纳入各类环境条款的阶段。中国的双边投资条约出现了“绿化”的趋势,而且,“绿化”显然已经不限于中国的双边投资条约。


  中国早已表示未来的国际投资协定应该考虑环境问题。在仲裁实践中,条约条款的具体措辞将是影响案件结果的关键因素,这实际上说明了认真起草条约的重要性,所以,中国无论是对正在谈判的新条约,还是更新、升级和现代化旧条约,都要审慎对待环境条款。一方面要对环境保护起到积极作用,另一方面也要对环境措施施加限制,对过度或怠于行使环境措施进行约束,以防止此类条款造成投资壁垒或损害投资,防止东道国政府以环境保护为名采取违反投资保护义务的措施。此外,要重视投资协定中投资者的“软法”义务,这些软法当前已能发挥很大作用,而随着国际社会的不断发展,这些“软法”有可能转化为“硬法”,进而发挥更有力的作用。


  总之,本文认为,东道国、中国作为母国的国内投资法以及国际投资法通过各方面的规定,对保护中国作为海外投资的环境发挥了重要作用,因此,强调切实加强这些法律的执行也是本文的题中之义。无论是从中国作为母国还是从中国作为海外投资者的角度来说,加强对东道国环境的保护都是减少“走出去”环境风险的理性选择。

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